第17章：法律思维与法律方法.ppt

第一节 法律思维的概念 一、法律思维的含义 （一）法律思维是根据法律进行的思维 对法律人思考、解决问题所依据的法律，我们不能作狭义的理解，因为狭义的法律主要是指制定法体系。 广义“法律”的原因 （1）“过度强调实证条文诠释的主流法学教育方式，使得法律人退化成法律技艺工匠，或许是今天法律人在整体表象上获得社会极低评价的主要原因。在这样的法律教育逻辑下，法律人背诵法律的能力一流，但却缺乏成为法律人最重要的一项条件：对正义的信仰与信念。” （2）在法律思维的根据——法律的范围中：强调各种形式的法源，增大了法律适应社会的广度；强调法律方法增强了法律调整的能力；强调法学原理增大了法律人对法律理解的深度。 （3）不仅法律文本中有正义的成分，而且法律方法中也含有价值衡量的因素。 （二）法律思维是法律人的职业思维 法律思维就是像律师那样思考，或者说像法官那样思考。 （三）法律思维的模式 1、涵摄思维模式 涵摄思维是建立在三段论的基础之上，主要运用演绎推理方式进行思维模式。在根据法律进行思维的总前提下，将法律的一般性规定运用于所欲调整的具体情况。在对事实的解释过程中，依据法律规则或合同的约定作为大前提进行直接的推理。 涵摄模式受到攻击 （1）在逻辑上看，法律——主要是制定法，作为推理的大前提在于实施遭遇的时候，具有模糊性、不确定性、不周延性； （2）从法律与社会的关系上看，稳定性的法律不能适应不断变化的社会现实，即法律的进步赶不上社会的变化的步伐。 （3）从语言学的角度看，法律语言的概括性虽然很高，但所能概括出来的原则，在面对丰富多彩的事实，还是极其有限，只能涵摄进部分内容，因而无法与活生生的现实社会对接。 涵摄思维既不像早期思想家吹嘘的那样万能，也不像有的法学家贬抑的那样一无是处。它就是个普通或常用的思维方式。涵摄式思维方式是一种笼统的说法，三段论只是它的特征之一，三段论的运用并不排除其他的思维方法的运用，甚至还必须和其他方法结合起来，以避免解释结果的荒唐。 缳首之刑 2、类型思维 事物的多样性和复杂性每每和涵摄作对，几乎对每一个规范都可轻易地找出例外，发现其模糊和不周延的地方。于是就有学者提出另外一种思维方法表征法律思维。这就是法律思维是一种类型思维的观点。 类型思维运用的是类比推理的方法。 相似点 3、反省思维 美国大法官亚狄瑟在其《法律的逻辑——由法官写给法律人的逻辑导引》一书中，把法律思维说成是反省性思维。其反省的基本方式就是运用形式逻辑的规则对法律判断进行反思。 二、法律思维的特征 （一）与日常思维相比较的法律思维 日常思维与法律思维是一种矛盾的关系。但这种矛盾是一种社会存在方式。彻底消除这一矛盾是不可能的。 对个体来说，日常思维与法律思维之间没有截然的界限，并且要经常交织在一起使用。而法律思维如果彻底背离日常思维，就会失去社会的根基。 首先，日常思维在日常生活中占主导地位，而法律思维则以调整性文化为主进行传播。 其次，日常思维表现了人们不自觉适应社会的一种状况，这种适应对一个个体来说带有一定的盲目性。法律思维却要张扬人（作为集合概念的人而非个体的人）的主体性，要冲破自然而然意义上的社会对人的奴役，实现法律对社会的控制与改造。 （二）与经济思维相比较的法律思维 经济思维是经济人的思维方式。经济思维有许多特征，如竞争意识、成本效益意识等。市场经济的特征就是竞争，离开竞争无所谓市场经济。竞争最大限度地调动了经济人的积极性，促使其不断地完善管理、强化成本和效益意识，实现利益最大化。 经济思维也离不开法律思维 ，在经济思维中，成本、效率和效益很重要，但这里面是包含有法律成本的， ，法律中许多的原则和价值来源于经济思维， “迟来的正义是非正义” （三）与政治思维相比较的法律思维 在法治社会中，政治思维与法律思维有许多重合地方。政治法律化是西方法治国家的显著特征。 政治人主要是围绕着权力获得和运作而展开的各种活动。主要是从事选举活动、公共管理和进行重大问题决策。民主、民生和社会的发展是政治人必须关心的重大问题。政治思维是围绕着权力的获得与运作而展开的思想。在当代西方国家，许多政治问题最终都得转化为法律问题来解决。 法律中充斥着政治，法律人不能不关心思考政治问题。 （五）与科学思维相比较的法律思维 科学实际上早已渗透到法学，法律社会学就是打着科学的旗帜对法律进行的研究。 法律主要是调整人的行为的规范，法律思维不能违背事理、事物的本质和科学规律，但法律并不能等同于规律。 科学思维方式具有意向性，对人们的认识活动有指引作用。但这种指引作用局限于指明那些方法能够运用，那些方法不能运用，科学反对直接运用从已有的关乃那种推演出结论，更加重视实验手段得出并证实判断。 法律