第4讲 实证分析法学的.ppt

第三讲 分析实证法学;Introduction;法律实证主义也是探究法律本质的一种方法。 法律实证主义认为，法律最重要的特征是这样 一个事实，即法律被社会中某些人明文制定并推 出 —— “安置”，这些人拥有权位，并提供法律 效力的惟一来源。;核心观点：;一.分析实证法学相关概念;分析法学;《道德与立法原理导论》;分析实证法学;Auguste Comte(1798-1857);法律实证主义或实证主义法学;社会学法学属于广义的实证主义法学的 范畴。 欧洲社会学法学的创始人之一埃利希；德 国是韦伯；美国是庞德；法国狄意。 观点;强调法律对社会的作用、功能、实 效等。;二、分析实证法学历史沿革;;;17、18世纪古典自然法学鼎盛，但;;三、分析实证法学的核心命题;;澳大利亚法学家萨莫斯（Robert?S.?Summers）;;法律命令说;;何谓“命令”？;奥斯丁将命令的定义归纳为三个方面：;“命令”的例外情形;奥斯丁的法律命令说让法律成为一种“言语行为”： ;;对奥斯丁命令学说的各种批判： ;2.主权者的豁免？;3.哈特的批判：;法律命令说存在以下四种弊端：;;奥斯汀关于法律命令说，是一个“失败的记录”。;哈特的“规则”说;恶法亦法 ;奥斯丁在论证“恶法亦法”这一命题时，;哈特面对“怨毒告密”案;但联邦德国的法院坚持认为，被告所依据的法令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效的。另外，被告并不是心怀义务去告发，而纯粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。最后，法院以这些论点为理由判处被告徒刑 ;;;;恶法亦法的论题与德国灾难？ ;若要运用“恶法亦法”，那么需满足下列条件：;;;;包容性实证主义（inclusive positivism）排斥性实证主义（exclusive positivism） ;;;;;Joseph Raz（1939- ）;;;分析实证法学大致上由三个理论命题组成：;;;;;四.实证分析方法;;;;;;整个分析哲学对语言的重新理解，引发了三个观念：;;;文本与语境;语言的空缺结构;;;“每个词在新的语境中都可能是一个新词”;;;;;;;;;;;;1.“作者语境”与“读者语境”的悖论。;法治实际上只是处于一种“语境”中的治理方式，它???可能也不应该成为对文本无限崇拜的一种遁词。;2.“寻求理解”与“自我理解”的两难。;“小伙自称助人反成被告案”;;;3.语境的历时性与共时性之差异;讨论题：;;;;因此，索伦森的起诉必须被驳回，不能获得赔偿。或者与之相反，他们可能发现，对相反的原则——例如，从企业获益的人必须同时承担企业的成本（cost）——的深思熟虑的支持，可能证成全新的市场份额赔偿（market-share remedy）。（德沃金：《哈特的后记与政治哲学的品性》） ;Fin