担保公司业务操作中法律风险防范分析报告.docVIP

关于担保公司业务操作中的法律风险及防范分析报告 ① 本文中所述的“担保公司”（或称“担保机构”）系指为企业提供融资借款等担保服务的企业，一般为商 业性担保公司；“被担保人”系指担保公司提供担保服务的企业或个人；“反担保人”系指担保公司要求被 担保人提供反担保的担保人；“贷款人”系指为借款人提供融资借款的银行等金融机构；“共同保证人”系指 与担保公司共同向被担保人提供担保服务的其他企业或个人。 企业提供信用担保，也有的同时为企业和个人提供信用担保等。 2、行业现状 由于立法相对滞后等原因的制约，担保公司还未能得到健康有序的发展。目 前，我国担保公司的行业现状有如下特点： （1）规模较小、出资分散、数量无序增长，风险增大。 （2）缺乏完善的外部风险补偿机制；内部风险补偿机制难执行。 （3）政府不适当干预和政策的不连续。 （4）担保机构缺乏专业人才，识别、控制风险的能力欠缺。 （5）中小企业信用观念淡薄，诚信意识差。 （6）银行和中小企业信用担保机构的权利与义务不对等。在担保风险的分 担上，协作银行往往只享受权利而不愿承担义务或少承担义务，即要求中小企业 信用担保机构承担100％的风险；在保证方式选择上，协作银行则要求中小企业 信用担保机构承担连带责任保证，中小企业信用担保机构处于被动地位；与银行 相比，提供担保服务的收益和风险很不对等。 （7）贷款担保机构的业务品种少，难以满足中小企业的各类资金需求。目前 的贷款担保机构对企业只提供流动资金贷款担保，中小企业的中长期资金需求仍 然得不到满足。 （8）贷款担保机构的风险防范方式局限了其解决中小企业融资难的作用。 目前，贷款担保机构只提供有抵押的企业贷款担保服务，并要求有第三方互保才 提供担保服务，大部分担保公司还没有提供完全意义上的信用担保。 （二）立法现状 1、与担保公司的相关立法 从目前国内的法律环境来看，担保公司主要适用的法律是《担保法》及其《若 干问题的解释》。此外，由国家经贸委起草的《中小企业促进法》于2003年1月 1日起施行，该法在第二章“资金支持”中，对中小企业信用担保作了原则性的 规定，为担保公司在中小企业信用担保方面提供了指导。同时，担保公司是一种 公司制的商业性担保机构，因此其必然受《公司法》的调整。目前，担保公司的 设立、登记、组织结构等由《公司法》规范与调整。 近年来，国家有关部门相继出台了一系列信用担保方面的政策文件，引导和 促进担保业的发展。如国家经贸委于 1999 年 6 月下发《关于建立中小企业信用 担保体系试点的指导意见》，对信用担保的指导原则、担保体系、资金来源、业 务程序、银行选择、风险控制及内外部监督等方面提出指导意见，2000 年 7 月 出台了《关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策意见》，其中的第五部分专门 论述了信用担保问题，2001 年 2 月下发了《关于建立全国中小企业信用担保体 系有关问题的通知》，对全国信用担保体系的试点范围、担保机构的监督管理和 担保机构应具备的基本条件做出规定。国家财政部于 2001 年 2 月出台了《中小 企业融资担保机构风险管理暂行办法》，对担保机构的组织结构、业务范围、评 审制度、风险控制及监督管理等方面做出规定。 迄今为止,国家还制定了有关工程担保、下岗失业人员小额贷款担保、住房 置业担保、对外担保、上市公司担保、证券公司担保等等相关规定。2006 年财 政部和发改委联合发布《中小企业发展专项资金管理办法》,对《中小企业发展 专项资金管理暂行办法》进行了修改。商业银行发布《中小企业授信指引》虽然 相对独立的担保领域逐渐形成，但并没有专门针对担保机构的法律法规，现有的 法律法规相对于担保业的发展存在滞后情形。 2、现有立法的缺陷与不足 （1）立法层次较低，法律制定滞后于行业的发展。 从前述我国担保业立法情况看，相关法律制定滞后于担保行业的发展。目前 国内还没有一部专门的法律、法规规范和保护担保行业，现行的规范基本上是国 家各有关部门出台的部门规章和地方政府根据有关政策自行制定的地方性法规。 这些部门规章立法层次相对较低、效力有限，难以对担保行业整体和该行业所涉 及的社会关系进行全面的规范和调整，也难以提供有效的法律支持和保护。 （2）担保行业尚未形成统一规范，缺乏配套的法律支撑。 担保行业目前还没有准确的法律定位以及明确的监管机构，