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上市公司关联交易法律规制问题研究 　　中国证监会日前立案查处了中捷股份、九发股份两起违法占用上市公司资金案件，按照《证券法》有关规定，中国证监会拟对两起案件的相关企业及责任人进行行政处罚。 前者大致案情为，中捷缝纫机股份有限公司(中捷股份)董事长蔡开坚(大股东中捷集团董事局主席，同时为第二大股东)载过去两年间指使他人，采用各种欺骗手段，避开上市公司管理程序，未经正常审批手续，多次将中捷股份资金转出，由中捷集团无偿使用，涉及金额超过5亿元。至2008年3月全部归还;后者大致案情为，山东九发食用菌股份有限公司(九发股份)董事长蒋绍庆通过九发集团的关联企业将九发股份资金转出，由九发集团无偿使用，涉及金额超过6亿元，至今未归还。另外，上市公司还存在未按规定披露其与关联公司的往来和重大担保事项，定期报告存在虚假记载等违法违规行为。两起案件中，蔡开坚、九发集团及蒋绍庆等上述行为，还涉嫌违反《刑法》第169条的规定，证监会已将案件移送公安机关追究刑事责任。 　　非公平的关联交易历来为证券市场所诟病，证监会一直将其作为重点监管的对象，2003年，证监会发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，制定了严格的标准控制风险，保护投资者权益，2005年，证监会更是组织集中解决上市公司资金被占用和违规担保问题(见证监公司字[2005]37号文)。在此背景下仍发生如此明目张胆的案件让人匪夷所思。而这些法律规制在实践中碰到两方面的问题，一方面，上市公司的非公平关联交易严重侵犯了投资者的利益，需要更加严格的法律规制，另一方面，部分僵化的法律规制严重影响了上市公司的合理经营，亟需规范而灵活的监管措施。对上市公司关联交易进行适当的法律规制，特别是对关联方的资金往来与对外担保进行分类监管，应是我国证券市场对关联交易法律规制的一个方向。 　　一、关联交易的成因及其影响 　　关联交易是发生在与公司有关联关系的主体与公司之间的交易。按照《公司法》第217条规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。我国公司法上的关联交易是传统公司法上“利益冲突交易”的替代。现代企业理论和“不完备契约”理论从经济学角度为关联交易的发生及变异提供了分析视角。现代企业理论认为企业是一系列(不完全)契约的有机组合，是人与人之间交易产权的一种方式。交易费用理论认为，这种产权交易方式与市场相比是不完备的，是一个留有“漏洞”的契约，当出现异常情况时，必须有人决定如何填补契约中的漏洞。这种填补漏洞的权利即是剩余控制权。在一个所有权与我国公司法上关联交易的皈依及其法律规制控制权分离的公司中，剩余控制权显然掌握在公司管理者手中。此时，就极易发生“机会主义”，也就是公司管理者会利用手中的剩余控制权，通过填补契约中的漏洞进行自利行为，即我们通常所说的“道德风险”。 具体而言，除了规避税负、转移利润、取得控制权或经济效率的原因 外，我国上市公司存在大量关联交易有着一些特殊的原因： 　　1.盈余管理的不正当使用。 　　盈余管理是指企业的有关利益主体会有意思地介入到对外公布的财务报告的处理过程中，是利润达到某种目标，从而实现自己的非公开化目标。例如为了达到证监会关于再融资有关规定中关于净资产收益率的要求，或为了避免连年亏损面临摘牌的危险，故意通过关联交易调高利润。国有企业管理层最关心的上级每年的经营指标考核，当达到这个指标时，就通过关联交易或其他手段将利润留存到下一年。但更多的关联交易是为了向控股股东进行利益输送，上市公司成为控股股东的“提款机”。 　　2.我国国有企业股份制改造不彻底，没有建立起真正的法人治理机制。 　　我国证券市场发展之初，特别是1997年、1998年的“利用证券市场为国有企业改革和发展服务,特别是利用证券市场为国有企业脱贫解困”的定位 使得很多国有企业为融资仓促上市，但如果整体上市则根本达不到当时的《公司法》及《股票发行与交易暂行条例》等有关法律法规对企业发行上市有关财务指标的要求，于是，很多国有企业通过资产剥离等方法，以部分较好的资产组建股份公司，余下的资产留在上市公司的母公司，且在人、财、供、销等方面与上市公司保持着密切的联系，需要上市公司为其输送利益以维持生存，这为公司上市后与母公司发生关联交易埋下伏笔。再者，大多国有上市公司没有建立起真正的法人治理机制，管理层受控股股东的行政管理，对上市公司不承担信托责任。 　　3.绝大部分小股东不会主动监督控股股东的关联交易行为，小股东和证券监管部门的监管不严为上市公司的关联交易行为提供了便利条件，是我国上市公司大量的非公平关联交易产生的间接原因。 　　关联交易是一个中性经济行为范畴，从经济学的角度看，关联交易的客观存在有其