习惯法权与中国民典之编纂.PDFVIP

　　法学家　2007 年第 1 期 　　 [法学专论] “习惯法权”与中国民法典之编纂 龚廷泰 　眭鸿明 　　 [摘 　要] 　“习惯法权”相对于国家法律具有“先在性”。我国传统习惯饱含着深刻的“法律伦理 主义”精神 ; 如果我们抛弃其历史惰性 , 汲取其注重道德规则法律渗透、伸张个人信念伦理、强调个人社 会责任、重视风俗礼仪等精华 , 并将其贯彻于中国民法典之中 , 必然有助于民法现代化所需求的“民族 性”品格的树立。 　　 [ 关键词] 　习惯法权 　中国民法典 　编纂 　　 [ Abstract] 　“Rights in the Customary Law”preceded the laws formulated by the states. Deep “legal ethics”is embedded in our traditions and customs. Actually they might be helpful for the set - up of “nationalism”required by the modernization of civil law , once we get rid of their historical flaws and draw on their souls of absorbing the ethical rules into the laws , promoting the ethics of individual good faith , emphasizing individual social responsibility and stressing the mores and rituals. 　　[ Keywords] 　Rights in the Customary Law ; China ’s Civil Code ; Codification 　　习惯乃是在物质生活条件中生存的 , 先于“国 素 , 国家要颁行符合物质生活条件法权要求的“良 家法”而存在并制约着法律创制 , 具有民族特性的 法”, 必须尊重这一生成于社会物质生活条件的丰 ① “法权”现象。 “习惯法权”蕴涵着诸多有益因 富资源。 一、“习惯法权”对民法制度的“先在性” 　　习惯是一种先在的应然法权现象。马克思曾在 时存在的一个特殊领域 , 只有在和法律并存 , 而习 《第六届莱茵省议会的辩论》之“关于林木盗窃法 惯是法定权利的前身的场合才是合理的。”故而国 的辩论”中 , 针对“贫民阶级的权利感”提出了 家必须确认包括“习惯权利”或“习惯法权”在内 “习惯权利”概念; 另一方面 , 在对贵族的“非法 的贫民的应有权利 , 国家不能轻易地、轻率地限制 性”习惯法和贫民的“合理性”习惯法的论证中 , 和剥夺贫民及其它公民的习惯权利要求 , “如果自 确证了贫民“习惯权利”的应然性格 , 并告诫立法 私自利的立法者的最高本质是某种非人的、外在的 ② 者必须尊重作为市民社会应有法权的贫民的“习惯 物质 , 那末这种立法者怎么可能是人道的呢 ?” 权利”。马克思认为 , “习惯权利作为与法定权利同 这里 , 马克思特别强调了“习惯权利”是法定权利 南京师范大学法学院院长 , 教授、博士生导师。 南京师范大学法学院教授、博士生导师。 ① “法权”作为主体在社会物质生活条件中的直接的权利要求,