施工合同纠纷非法转包效力认定是如何的.docx

遇到建筑工程纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！点击>> 施工合同纠纷非法转包效力认定是如何的合同是我们工作所必须，我们也都知道施工是需要签订合同的，那么施工合同纠纷非法转包效力认定是如何的，怎么样才能确定我们签订的施工合同是否有效，赢了网小编就这个问题为你整理了以下资料，希望能对你有所帮助。非法转包合同的效力认定与处理(一)非法转包合同的效力认定最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号，以下简称《解释》)第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该条的构成要件应当包括：(1)承包人非法转包建设工程;(2)承包人非法转包建设工程是通过协议方式进行的;(3)协议行为无效。笔者认为，这些构成要件不能得出协议行为无效的结论。现分别分析如下：1.关于“承包人非法转包建设工程”的构成要件。(1)这个要件与法无据。《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第272条第2款也有相同的规定。《建筑工程质量管理条例》(以下简称《条例》)第78条第2款规定，转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《条例》第78条第1款规定，肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。上述法律和行政法规均是从承包人与次承包人(即他人)的角度来界定转包行为的，即转包是承包人将建设工程全部发包或者肢解发包给次承包人，而不是承包人非法转包。因为只有承包人单方转包建设工程而没有次承包人承包转包(即接受转包)是无法实现的。只有次承包人承包全部建设工程或者分别承包了部分建设工程，才能达到转包的目的。因此，所谓转包是转包行为与承包行为共同作用的结果。据此，承包人非法转包建设工程作为认定协议无效的条件与法无据。(2)承包人非法转包建设工程这种单方行为如何能导致协议无效?一般而言，协议是双方或者多方行为，只有承包人单方的行为，或者说只有要约行为，而没有承诺行为，或者说只有要约人，没有承诺人，协议根本不能成立，不能成立的协议，谈不上有效与无效的问题。2.关于“承包人非法转包建设工程是通过协议方式进行”的构成要件。(1)这个条件与上述第一个条件是重复的。对此，《条例》第78条第2款的规定是明确的，即转包就是协议将全部建设工程或者将全部建设工程肢解后转给次承包人。(2)承包人协议转包建设工程并不必然导致协议无效。非法转包有两种基本方式：全部转包和肢解发包。全部转包是指承包人将其承包的全部工程转给次承包人。[2]肢解发包则是指承包人将全部工程分解为若干部分，将各个部分分别转包给不同的次承包人。在肢解发包中，发包的各个部分的总和等于全部建设工程。因此，肢解发包就是全部发包的一种表现形式，或者说是一种特殊的全部转包。因此，转包法律关系中必然存在承包人与次承包人之间的合同关系。对于承包人的行为能力不必讨论，因为，如果承包人的行为能力存在问题话，那么也只能对发包人与承包人之间的合同关系产生影响，一般不会对承包人与次承包人之间的合同关系产生影响。而对于次承包人的权利能力或者行为而言，可能具有建筑施工企业资质，也可能不具有资质。不具有资质，包括三种情形：一是企业不具有这种资质;二是超越资质;三是个人作为次承包人，根据《建筑法》第12条、第13条个人根本不可能取得资质。假设承包人将全部建设工程转包给具有建筑施工企业资质，并据此签订转包合同。对于转包合同的性质，有不同的理解：一种解释是合同权利义务的概括移转。如果发包人同意这种概括移转，根据《合同法》第88条规定，则转包合同是有效的合同，而不是无效的合同。反对意见可能说，根据《合同法》第79条第3项，依照法律规定不得转让的合同权利不得转让给次承包人，不论次承包人是否具有建筑施工企业资质。这种说法表面上看具有说服力，但仔细分析却不能成立。因为，根据《合同法》第269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在该合同中承包人的权利是要求发包人支付工程价款。对于此种权利在现行法上没有不得转让的规定。对于工程建设是承包人的义务，该义务相对于发包人而言则是权利。对于承包人将该义务全部转让给次承包人，发包人同意，该同意完全可以解释为不仅意味同意承包人与次承包人之间的承包合同，