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论死者肖像利益保护 　　摘 要：死者肖像利益保护在司法实践中认识不一，有不同的司法适用方法。死者肖像利益的特殊性表现在其具有显著的识别性及广泛的使用重复性，这也决定了其精神利益和财产利益的高价值。死者肖像利益保护可以从具体的适用原则，公众人物死者与一般人物死者的区分保护，精神利益永久保护与财产利益短期保护，直接保护与间接保护、侵权认定等方面来具体构建。 　　关键词：死者肖像利益；公众人物死者；非营利合理使用 　　1 前言 　　关于死者肖像权案，司法审判的观点不一，对死者是否有肖像权，营利使用与合理使用各有不同理解。2013年，鲁迅像传案[1]，法院以判决方式认定被告黄乔生等不构成侵权，死者不具有肖像权，黄乔生编写的《鲁迅像传》其商业价值并非直接来源于鲁迅肖像本身，是汇集作者的观点的独立创作，是合理使用，鲁迅近亲属诉请难以获得支持。2015年，邓丽君案[2]一二审法院判决认定死者肖像权受法律保护，以《邓丽君全传》未经其近亲属许可以营利为目的使用邓丽君肖像构成侵权，判决被告北京联合出版有限责任公司赔偿原告人民币12万元。 　　在《民法通则》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定肖像权、死者肖像侵权外，没有更多规定死者肖像问题的规范性文件。这在一定程度上导致了司法适用上出现不同的做法。可见，司法审判对死者肖像利益保护认识不统一。死者是否有肖像权、什么情形是合理使用需要进一步的探讨。此外，公众人物死者与一般人物死者肖像有何不同的适用规则，都值得研究。 　　2 死者肖像利益的特殊性 　　死者的人格利益主要包括死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等方面。 　　在这些人格利益中，肖像利益与其他利益的显著区别之一是肖像利益有明显的财产利益的特点。姓名的普遍重复可能造成姓名的财产利益降低，而肖像有显著的外化特征，具有较高的识别性，肖像特征不易重复。名誉、荣誉的无形，无法用具体价值衡量，财产利益不显著，而肖像可以通过复制使用再现出客观实体。隐私则因为其私密性，使用需考虑法律与道德风险，造成其财产利用率低，财产利益也不?@著。遗体、遗骨的人格利益中精神利益占据主要方面，财产性质也不显著，主要用于亲属悼念与追思。 　　在这些人格利益中，肖像利益亦有明显的精神利益表现。肖像具有显著的识别性，能够明显地从肖像辨别死者本人。这是有重复可能的姓名，无形的名誉、荣誉，私密而不公开的隐私，供悼念使用的遗体、遗骨等死者其他人格利益所不能体现的。 　　死者作为一类“准人格者”[3]，“即非完全法律人格者亦非完全无法律人格者”[4]，死者的肖像利益应受保护，不能以死者无法律主体资格而排除法律保护的范围。死者作为生前的独立自然人，有其人格尊严。死者肖像使用亦会产生经济利益。对死者的人格保护符合法律伦理。 　　3 死者肖像利益保护构建 　　（一）死者肖像利益保护遵从的原则 　　1.公序良俗原则 　　死者肖像使用，不仅涉及到死者的人格尊严，也会影响到其亲人，甚至是社会秩序与风俗。死者肖像利益中精神利益、财产利益的保护应当遵从公序良俗的原则。行为人利用死者肖像应当遵从公共秩序和善良风俗。 　　2.意思自治原则 　　意思自治原则主要体现在死者肖像利益的财产利益保护方面，财产利益通过死者生前的意思或者身故后相关人（主要指死者近亲属，也包括没有近亲属的有法律进行规定的其他利害关系人）的授权，可以进行商业盈利使用。在进行商业盈利使用时，应当遵循意思自治的原则。 　　肖像可以普遍存在于著作权中的美术作品、摄影作品、电影作品等中，当其满足著作权法中作品的条件时，死者肖像利益的保护应当受到著作权法的保护。当死者肖像作为商标注册时，受商标法保护。在进行商业盈利使用时，通过许可他人使用来获得许可使用费，可以体现出意思自治原则。 　　此外，从《民法通则》第100条的扩张解释和适用角度出发，意思自治的原则作为死者肖像利益保护原则也有其法理依据。“公民一词按字面及通常的文义解释，仅指生存者，不包括死者。但为使保护死者的肖像权能够被涵盖进去，需要法官创造性地适用此条，将死者也包括进去。当然死人无法同意，故这里的同意应理解为生前同意，未经死者生前同意使用其肖像的构成侵权。”[5]如若获得死者身前同意，在被诉侵权时，即可进行有效的抗辩。 　　3.非营利合理使用原则 　　非营利合理使用原则是指公众人物死者的肖像可以被非营利合理使用，这是公众人物死者作为生前公众人物的公众性而产生的适用原则。公众人物作为具有代表一个时代风貌文化等特征的历史性的影响人物，对其死去后的肖像使用中允许非营利性的合理使用是其作为公众人物人格权具有一定的限制而产生的特别原则。此外，允许非营利性的合理使用有助于优秀文化的传播、实现社会教育等目的。非营利合理使用