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第七章 代 理 第一节 代理概说 第二节 代理权 第三节 代理行为 ?第四节 无权代理 第五节 表见代理 代理行为是指代理人依据本人的授权而进行的法律行为。 一、代理行为的范围 （一）非民法意义的代理 1、经济学上的代理：经济学上的委托——代理关系泛指任何一种涉及非对称信息的交易，交易中有信息优势的一方称为代理人，另—方称为委托人。 2、诉讼法律关系中的代理 诉讼代理与民事代理的不同可以具体体现在以下几个方面： 其—，代理的内容不同。在民法上的代理，代理人代理本人为民事法律行为，代理权是民事权利，属于私权的范畴；在诉讼上的代理，代理人代理委托人(本人或被代理人)为诉讼行为，其行使的诉讼权利属于公权的范畴。 其二，代理关系不同。在民法上的代理，为三方面的民事法律关系，三方当事人是本人(被代理人)、代理人、第三人并不涉及因家机关；在诉讼法上的代理，为四方面的诉讼法律关系，涉及到原告(或刑事诉讼中的公诉人)、被告、代理人及法院，其中，法院、检察院为司法机关，与当事人或代理人是非平等的关系。 其三，对代理人资格要求不同。在民法上的代理，代理人仅须具备民事权利能力和民事行为能力。而诉讼法上的代理，代理人需要有诉讼行为能力。 其四，代理人主体范围不同。法人可以成为民法上的代理人，但不可能成为诉讼法上的代理人。 3、行政法律活动中的代理 （四）民法上可以代理的行为范围 民法上的代理在立法上被限定为民事法律行为的代理。 不能代理的行为可以概括为以下两种： 第一，违法行为或法律禁止的行为不得代理；第二，法律规定某些具有人身性质的民事行为，不得代理。 二、代理行为的性质 (一) 本人行为说。该学说认为，代理是基于本人的授权行为而实施，代理人所表示的意思，是本人的意思。在代理行为中，真正的行为人不是代理人，而是本人。 (二)共同行为说。共同行为说认为，法律行为中的意思表示，未必不能分割开来，而是相互合作地加以实施。在代理行为中，本人的授权行为已实施了部分意思表示，代理人的代理行为又实现了部分意思表示，由此，本人与代理人共同完成了代理行为。 （三）代理人行为说 “代理人行为说”又称为代理行为独立说。认为，代理行为就是代理人自己的行为，不过因其明示以本人名义，表明旨在将法律效果直接归属于本人的意思。 （四）民法通则采代理人行为说P252 三、代理行为的成立和生效 (一)代理行为的成立要件 代理行为是一种民事法律行为，因而应具备民事法律行为的一般成立要件， 除此以外代理行为又是特殊的民事法律行为，它是由代理人代理实施的民事法律行为，其成立还应具备某些特殊要件。这主要包括： 1、须以被代理人名义实施。 2、须代理人以其独立意志为意思表示。 (三)代理行为的生效 1、代理行为的一般有效条件。 （1）代理人应具有相应的民事行为能力。 （2）代理人的意思表示真实。 （3）代理行为的内容合法。 2、代理行为的特殊有效条件。主要有：（1）被代理人存在。 （2）代理人须有代理权。 一、无权代理的概念和发生原因 （一）无权代理的概念。无权代理即欠缺代理权的人所进行的代理。无权代理的特征如下： 1、行为人实施的行为符合代理的外部要件，涉及三方当事人。 2、行为人欠缺代理权。 3、无权代理行为既非绝对无效，也非绝对有效，而为效力待定之行为。 * * 一、代理的意义 代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人名义向第三人为意思表示或受意思表示，而所产生的法律效果归属于被代理人。其中被代理人也称为“本人”、“委托人”或“授权人”。 被代理人（本人）甲 代理人 乙 第三人（相对人）丙 ? （二）代理制度的产生：代理制度是随着商品经济的高度发展而逐步形成和完善的。 1900年《德国民法典》建立了系统的代理制度。由于，市场经济发展的客观需要，世界各国都在自己的民法中规定了代理制度，并不断随着国际交往和社会经济的发展日趋完善。我国现行法对于代理的规定见诸《民法通则》(如第63条至第70条)及其司法解释(如4最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)＞第79条至第83条)等。此外《合同法》也对代理作出了规定(如第47条至第49条)。 （三）代理制度的社会作用 1．扩张完全民事行为能力。 2．补足不完全的民事行为能力。 二、代理的分类 (一) 法定代理、指定代理和意定代理 根据代理权发生的原因不同，可将代理分为法定代理、指定代理和意定代理。 (二) 积极代理和消极代理 根据代理人与意思表示的关系属于代为还是代受的不同，可将代理分为积极代理和消极代理。 积极代理，又称主动代理，指代理人在代理权限的范围内，以本人名义所为