第五章节冲突规范适用中的法律制度.pptVIP

三、各国对反致制度的态度 （一）反致制度在理论上的分歧 争论焦点：是否妨碍国家主权；是否妨碍判决结果的一致性；是否可以把外国实体法、冲突法加以分割。 1、赞成者认为： （1）反致符合国家主权原则，可以扩大内国法的适用。 （2）可以达到判决结果的一致性，避免同样性质的案件判决结果不一致。 （3）法院地冲突规范援引的外国法是总括性的，包括实体法、冲突法，有利于维护、尊重外国法的完整性。 （4）采用反致可以作为国际礼让的表示； （5）有时可以得到更合理的判决结果； 2、反对者认为： （1）会导致恶性循环； （2）有损内国主权； （3）实践中会带来不方便； （4）有否定内国冲突规范妥当性的嫌疑； （5）有悖法律的稳定性； 3、部分赞成，部分否定者认为： （1）意思自治原则选择适用外国法时，一般不能采用反致制度； （2）行为地法决定行为方式时，不采用反致制度； 四、各国在立法、司法实践中的具体做法： （一）接受，英、法、瑞； （二）完全拒绝：意大利、荷兰、希腊、埃及、摩纳哥、中国； （三）未明文规定的，一般理解为援引的是实体法； （四）中国的立法与实践 1、从理论上看，反致难免陷于恶性循环； 2、采用反致，一味引用外国法，不一定对自己有利； 3、不一定取得一致的判决结果； 4、有些时候不存在反致，如合同； 三、法律规避的性质（是独立问题，还是公共秩序保留问题的一部分） （一）部分论认为：法律规避与公共秩序保留制度一样，都是为了维护内国法的权威，排除外国法适用的手段，所以法律规避是公共秩序保留的一部分。 （二）独立论认为：法律规避是独立的问题，理由是： 1、起因不同； 2、保护对象不同； 3、行为的性质不同； 4、后果不同；5、地位和立法表现不同； 四、法律规避的效力 1、规避内国法、外国法的行为一律加以禁止，如阿根廷； 2、禁止规避内国法，允许规避外国法，如瑞士； 3、禁止规避内国法，外国法具体情况具体对待； 五、防止法律规避的方法 从立法技术而言，采用重叠适用冲突规范可以限制法律规避的现象发生。 （二）公共秩序保留制度的作用 排除外国法的适用 （三）特征 1、符合主权原则 2、具有很大的灵活性、弹性； 3、彻底排除外国法的适用； 4、在法律上，把不适用外国法的责任推给外国法； 二、公共秩序保留制度理论与实践 （一）理论（书131） 1、萨维尼 2、孟西尼 3、布鲁歇 4、斯托雷 5、库恩 6、戴赛 7、戚希尔 以上理论表明，欧洲大陆学者主要是从法律分类的 角度来确定公共秩序，而英美法系的学者习惯从具 体场合讨论公共秩序的内涵，归纳起来分为两类： 1、适用内国法；2、拒绝审批； 3、具体案件，具体对待； 四、我国关于公共秩序保留的法律规定 1、《法律适用法》第四条：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。 第五条：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。 2、我国在实体法中对公共秩序保留作了规定。1986年《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 3、1992年《海商法》第276条作了与《民法通则》完全相同的规定。 综上所述：我国采用的是合并限制立法方式，公共秩序运用的标准采用的是结果说，在下列情况下可以运用公共秩序保留制度： 1、适用外国法违反我国宪法精神的； 2、有损我国主权与安全的外国法； 3、外国法的适用违背我国法律基本原则的； 4、违反我国缔结或参加的国际条约、国际惯例（中国独有）义务，或国际法上公认的公平正义原则； 5、当外国法无理拒绝适用我国法律时，可以作为报复的手段加以使用； （1）拒绝适用外国法； （2）拒绝承认依外国法取得的权利； 3、1999年《合同法》第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得搅乱社会经济秩序，损害社会公共利益，”这也是公共秩序保留规定。 4、在程序法中，我国对公共秩序保留也作了规定。1991年《民事诉讼法》第268条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违背中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会利益的 ，不予承认和执行。” * 第五章 冲突规范适用中的法律制度 学习要点：反致制度 法律规避制度 外国法查明制度 公共秩序保留制度