第十八章节：法律渊源.pptVIP

第一节 法官视角的法律 从认识论上看，法律渊源是我们观察法律的视角——一种从法官的角度看待法律是什么的立场。 VS 其他立场 从立法者的角度看，法律是由国家机关制定和认可的行为规范体系；从社会学的角度看，法律被认为是在社会中实际有效力的各种各样的规则；从价值法学的角度，法律是正义的体现； 一、法律渊源的含义 从司法的角度看，法律渊源是指有一定专业技术含量的法学专业术语。法律渊源也称为法官法源，是指法官发现法律的特定领域，即法官在判案的时候寻找法律的地方或者说方向。 法律渊源一词中的“法律”，不是指规范性意义上的法律，而是指针对个案的有效法律。 由立法中心主义立场向司法中心主义立场转换。因为长期以来我们只在立法中心主义的立场上认识法律，认为法律是立法者制定和认可的行为规范。但我们必须明白，这一定义仅仅是观察法律问题的一个视角，实际上人们可以从多个视角观察法律，并且人们更多的应该是从司法者的角度认识法律。 如果我们把自己局限于立法立场则很难理解法律渊源的司法方法论意义。 法官之法，广于立法者之法，法官能比立法者更好地理解法律。关于法律渊源的理论，实际上是站在司法立场上确定法律范围和具体发现法律方法论。 法律渊源与法律形式 在我国大陆的法理学教材中一般都在讲述，法律渊源是法律的表现形式。这种认识长期困扰着法学院的师生，因为我们很难否定法律渊源就是法律的表现形式的说法， 但法律渊源的“表现形式说” 也很难说清：为什么有的法律形式被称为法律渊源，而有的法律形式就不是法律渊源？比如，我们常把制定法、习惯法、判例法、国际条约等形式划分称为法律渊源，而为什么不把一般法与特别法、成文法与不成文法、根本法与普通法的形式划分称为法律渊源呢？ 法律渊源的主调是指到哪里发现法律；法律形式解决了发现法律的“场所”、确定了发现法律的领域或大致思维走向；法律发现方法则排列了法官寻找针对个案的法律顺序或路径。法律形式虽然多种多样，但只有和法律发现联系起来才构成法官法源、才有了法律方法论上的意义。 尽管法律规范及其形式分类很多，但只有那些被法官用来作为判案依据的规范形式，才是法官“眼中”的法律。法律形式和法律渊源结合起来可称为法源的表现形式，指的是法官发现法律的大体领域。 二、法律发现的领域 法律发现的概念是一个描述司法过程的概念， 原因：任何司法活动都必须进行法律发现。这不仅是因为在当代，法律的数量太多，我们每个人只能掌握极其有限的法律；更重要的在于法律是一般的行为规范，而司法是把这些规范运用于具体案件的活动，是把一般的法律个别化。 不同的法学流派的不同视角 。自然法学派认为，法官首先要到实在法形式中去寻找法律的渊源，但最终应该到公平正义的自然法观念里，去寻找真正的最高级别的法源； 法律社会学则主张，实在法应和其深刻的社会根源保持一致，如果发生矛盾，应该到社会关系（社会事理、社会的本质等）中去探寻实际有效的法律； 规范法学派则主张到构成法律形式的各种规则的分类中去发现法律，其他的规范形式不是法律。 一种以规范法学为主，以法律社会学、自然法学为辅的广义法律渊源领域。这大体上相当于德国法学家魏德士所讲的“法律与法”的范围。 法律主要是制定法或判例法，法主要是指自然法学派、社会法学派等所讲的法。 法官视野中的广义法律是指法律渊源的范围，或者说是法官判案寻找法律的场所。对这种意义上的法律渊源，我们在理论上也可以称为法律渊源的分类。 制定法是我国法律的主要渊源没有任何问题。制定法外的公平正义观念、善良风俗、法理学说等，在实践中有时也被当成了审判的依据。虽然各种说法各不相同，但基本指出的是大体相同的法律形式。这主要是由各国的法律文化和法律思维方式不同造成的。有许多理论尽管其说法各不同，但实质区别不是很大。 三、法律发现的顺序 法律发现的顺序与法律运用的顺序大体相当。由于法律发现的顺序对法治的实现有着积极的意义，因而许多国家的制定法都有明确的规定。 在发现法律的顺序上有几个基本的原则：特别法优于一般法原则；后法优于前法原则；契约优于一般法律的原则；国际法优于国内法原则。 在这里要特别注意的是发现的优先并不意味着效力的优先，在多数情况下甚至正好相反，效力地位越高，其发现的位序越靠后。 法律发现的顺序是由案件的性质所决定的。如果涉及的是国际因素的案件，首先得考虑相关的国际法律渊源。如果涉及的是纯粹的国内主体诸因素，首先得考虑国内法律规范。 第二节 权威性法源 权威性法源也称为正式的法律渊源，是指法官发现法律时要首先去寻找的地方，主要包括制定法、习惯法、国际条约和国际惯例等等。 一、制定法 制定法是指国家的立法机关所制定的规范性法律。这是大陆法系国家主要的法律形式。在制定法已经相当发达并且数量剧增的现代，作为法源形式的制定法也是相当复杂。