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“情法两尽”抑或是“利益平衡” 　　明清时期的中国司法，是“情理调处”还是“依法审判”，自日美学者引发论争以来，相关讨论持续发酵，成为法律史这个学科少有的热点。(日美学者论争的述评见易平：《日美学者关于清代民事审判制度的论争》，《中外法学》1999年第3期。中国学界的相关研究见王志强：《清代刑部的法律推理》，《中国社会科学》2003年第6期;徐忠明：《明清刑事诉讼“依法判决”之辨正》，《法商研究》2005年第4期;张伟仁：《中国传统的司法和法学》，《现代法学》2006年第5期;高鸿钧：《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的〈中国传统的司法和法学〉》，《政法论坛》2006年第5期。)笔者曾尝试超越“情理——法律”二元对立的视角，用“利益平衡”来寻求对中国传统司法新的解析。“‘依法审判’是一个伪命题”的提法却引发徐忠明教授的回应，并藉此引出明清司法属于“情法两尽”的话题。虽然“依法审判”之争迁延时数年之久，但日美学者始终在自己的逻辑中各说各话，论战之不会有结局，显然也。徐忠明教授与笔者，虽不免受到“依法审判”之争的启发，但始终是在自己的问题意识之下作业，希望相关讨论能够超越对错，回归事实。 　　在开始讨论之前，有必要交待一下拙文的观点。《明清诉讼中的“依法审判”》一文有三点结论：第一，“依法审判”之争的实质是我们对西方法律和诉讼模式的执着，更深一层说，是对“我们为何不像西方”之类问题的难以摆脱;第二，中国古代的法律(即律例)在司法中的地位并不如我们想象的重要。可能是我们受了法典传统和“断罪引律令”之类成规的迷惑，认为中国古代存在某种程度上的罪刑法定。其实远不是这样。法律在古代更像一张或有或无的皮，这张皮在很大程度是为了应付官僚体系的监督，民众和官员皆无对法律的信仰。与其说律例是一个准据，还不如说其只是一个非常宽泛的界限，律例的参照意义并不在于用其判案，只是不能超出这个规则太远，“庶不与律例十分相背”一语的真意就在于此;第三，中国古代的审判虽然不是依法审判，但也不是简单的人情司法，更不是毫无章法的随意而为。只是，对传统中国司法的确定性，我们并没有找到准确的表达。“利益衡量”的解释理论，不仅可以解释不依法审判的问题，也对情、理、法的关系作了一些说明。 　　徐忠明教授认为，“明清时期的司法实践，既非简单的‘法律裁决’，又非纯粹的‘情理裁决’，而是由诸多原因导致了二者之间的紧张和融合，最终以‘情法两尽’为目标和理想。通过辨析法律表达和解读司法案件可以发现，从类型角度来看，明清时期的司法属于‘情法两尽’的裁决模式;就局部而言，司法官员在审理某些案件时，确实存在严格‘依法裁决’的现象。据此，我们并不能将明清中国的‘依法裁决’视作一个‘伪问题’。”(徐忠明：《明清时期的“依法裁判”：一个伪问题?》，《法律科学》2010年第1期。后引徐忠明观点，除非专门说明，皆出自此文。) 　　中国传统司法是“情法两尽”抑或是“利益平衡”，这一问题显然比“依法审判”之争更具有中国意识。在传统司法中，“情法两尽”的“表达”由来已久，但一个无可回避的问题是，“情”与“法”如何“两尽”?如果说“酌情”在传统司法中反复被加以强调的话，那么，“酌情”的真实面貌到底是什么?这些都需要加以探讨。 　　一、情法两尽还是以情曲法? 　　“情法两尽”作为中国传统司法的习惯表达，在古代判牍中十分常见。只是，这种“夫子自道”在多大程度上得以践行，笔者十分怀疑。为了避免材料使用上不必要的分歧，这里直接以徐忠明教授所举案例为基础进行分析。在徐文中，明人李清的“一件劫妻事”被视作“情法两尽”的典型，这里姑且照录原判如下： 　　审得沈斌者，鄞人也。先因厉马所生六女(人名——引者注)，曾许斌为妻，以十两聘。夫厉氏女已作方家妇，则非撩人之野花，可一任招飏于狂蜂浪蝶者也。胡马二三其行者，复改许方德四子也。夫“古人恩义重，不忍复双飞”，此为已嫁之妇言也。若六女与斌，仅作楚岫遥梦耳。独以斌之寻春稍晚者，忽使鹪鹩为先占之枝，恐有情至不堪回首者矣。夫以理论，则宜断后约，速还先聘。然青青一枝，已折他人手，即令斌与六女，复续欢鸾颈，而追思囊日之逐队野鸾，若何绸缪，得无怅然于二天可羞乎!而必遣飞花以上故林者，亦非情也。合命德四出银十两，补沈氏原聘。而女归于方，金归于沈，如是者安矣。厉马蒙面鼠窜，于禽兽又何难焉。方德四择婚不慎，姑杖示惩。(参见[明]李清：《折狱新语》(卷一)，中国社会科学出版社， 2005年版。) 　　此案一女两嫁，事实清晰，律法亦无疑义。依《大明律》“男女婚姻”条：“若再许他人，未成婚者，杖七十;已成婚者，杖八十。后定娶者，知情，与同罪，财礼入官;不知者，不坐，追还财礼，女归前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍归后夫。”由律文可知：一女两嫁，女归前夫。对此，判官并不表示异议—— “夫以理论