民间规范司法运用程序的设想与实现路径.docVIP

　　民间规范司法运用程序的设想与实现路径 　　民间规范司法运用研究是民间法研究的一个重要分支和问题域，它因民间法本体论研究的深入发展和兴盛而被提出后，虽然不到 10 年时间，但却已经为学者们广泛关注并有较大发展和进步，甚至面临这样一种重大的发展机遇，即由正当化论证向程序化规整的转型。 　　民间规范司法运用的正当性深蕴于民间法的本体研究中。在民间法研究的社会学视野中，由于把民间法作为社会事实来处理，从中能够不断发掘为国家立法所需的社会规范元素，故能够有效促进国家法( 立法) 发展促进社会纠纷多元解决机制的形成［1］; 而在民间法的法学( 司法) 视野研究中，由于把民间法作为更具规范性的社会制度事实来处理，从中能够不断发掘和构建补充校正国家法缺漏，故其可能不断改善和提升国家司法质量与水平。这两种不同视野中的民间法研究，从不同的理论层面对民间规范司法运用研究进行正当化论证，特别是法学( 司法) 视野中的研究，由于其旨趣在于探索民间法运用于纠纷处理、特别是司法活动的技术手段和法律方法［2］，更是为民间规范司法运用的正当性供给更高程度的论证水平。虽然说这种正当化论证不像有学者所言已经得到基本诠释，它还仍然在路上，因此而是民间法研究应当继续深入推进的一个重要领域，但民间规范司法运用的程序化规整已然获得重视，为许多学者所倡导和研究，并取得一些初步成果。本文将围绕民间规范司法运用程序的提出、既有研究的若干构想及其存在的问题与出路等三个方面展开针对性分析。 　　一、民间规范司法运用程序的提出 　　民间规范司法运用是置身于不确定处的具有独特性的法治事业，它通过校正法律之弊来追寻公平正义之声。作为法治事业的构成部分，它必须以追寻确定性为己任; 作为一种边缘处的法治事业，以确定性形式追寻比真正实现法治的确定性价值更重要。确定性形式能够固化并体现确定性价值于其自身之中，没有确定性形式框定的确定性价值将无所遁形，漂泊无依，无法最大化对于法治发展的可能价值。因此，民间规范司法运用实践欲达致公平正义，必得以确定性形式为其基本手段。这不只是法治的要求，也是民间规范司法运用本身内在发展技术逻辑理路的要求。 　　民间规范司法运用程序的提出及研究，主要就是基于上述实践需求及其内在发展技术逻辑理路而被促生。比较而言，担心民间规范司法运用实践可能被置于任意性之处的实践需求，比如大部分研究者都把程序研究的缺失视为民间规范司法运用研究的一个既定缺陷，构成提出并进行民间规范司法运用程序研究的主要动因。而其内在发展技术逻辑理路的要求则被置于次要地位，缺乏深入具体和有效的研究。以笔者之见，正是后者而不是前者才是构成民间规范司法运用程序研究的基本的、规定性的动因。唯对其进行深入具体的和有效的研究，民间规范司法运用程序研究的基本规定性才得呈现出来，并在其实际构建中发挥指导性作用。 　　二、构建民间规范司法运用程序的若干设想 　　基于实践的紧迫性需要和其现状，针对一些具体的程序节点，相关研究在构建民间规范司法运用程序问题上提出了一些有见地且可能具有实效性的构想。①下面将按照研究的路径差异来对几种较为系统、具体的构想做一个简单的描述。 　　( 一) 民间规范司法运用程序与诉讼法学原理与方法紧密相关，但二者并未有效关联且得以实际展开。 　　这种状况主要体现在四个方面，一是方向上的迷失，更多作为司法技术操作问题的民间规范司法运用研究，并未在不同阶段的诉讼法律关系中展现出程序性的规范作用。既有研究多置重于实体性和正当化的民间法研究，而产生所谓方法论的实体法倾向。二是民间规范司法运用程序准入机制缺位。民间规范司法运用诉讼程序外运用较多、调解运用较多、判决书中转化运用的较多的现实景况，与上述程序性研究的缺乏存在密切关联，甚至是其主要原因。如果缺少技术层面的程序配合民间规范司法运用实践不仅难以摆脱正当性质疑，而且也无法达到其所欲的种种结果。三是民间规范司法运用未经诉讼法学一系列程序思维塑造，在纠纷界定、适格当事人确定和证明责任等程序节点上尚未与司法形成有机的契合点，而处于貌合神离的游离状态中。最后是民间规范运用的必要司法环境付之阙如。例如国家法对民间法的有意无意的忽视，法官民间法素养的匮乏及其自由裁量权有效规制的缺失，都构成制约民间规范运用的负向制度环境。 　　( 二) 个案语境中民间规范司法运用程序分析 　　有学者在个案情形中，将民间规范司法运用程序具体划分为三个程序环节: 当事人主张存在并举证该项民间规范，及法官识别与运用该项民间规范。［4］在第一个程序环节中，原告可以在起诉时，也可以在诉讼中主张运用某项民间规范，被告亦得享有该项权利。在第二个程序环节中，当事人承担该项民间规范存在及其效力为何的证明责任。按照谁主张谁举证的证据原则，原告如果主张该项民间规范之运用，则负有证明其存在的举证义务; 被