自然人参与合作开发房地产若干的问题 分析.docVIP

自然人参与合作开发房地产若干问题分析 来源：fgf1240：日期：2011-11-11 自然人参与合作开发房地产若干问题分析——以自然人参与的方式及所得税处理为角度方桂法一些自然人拥有富余资金，想参与房地产开发，获取资金效益。可是，自然人很想弄清楚参与开发是否有法律依据，可以以怎样的方式参与开发，开发完毕后取得的红利如何缴纳所得税等一些问题，为自己投入的资金有个法律保障和获取更大效益铺平道路。本文就这些问题，结合现行的相关法律、司法实践以及房地产会计提供的所得税相关实务，为自然人参与房地产合作寻求理想的途径。一、关于合作开发房地产的模式自然人要知道如何参与投资房地产，首先要弄清楚我国现行房地产合作开发相关规定以及相关的合作开发模式。（一）、合作开发的法律依据1、开发依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十八条规定依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。这个规定为房地产合作开发提供了法律依据。2、合同依据2004年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条明确了“合作开发房地产合同”的概念。该条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。这个规定明确了房地产合作开发合同与其他合同不同的本质，提出了房地产合作可以出让土地使用权、资金等投资，也就是说集体土地使用权和划拨土地使用权不能进行合作开发；并明确了合作关系是共同投资，共享利润、共担风险，可以不共同经营。3、效力依据2004年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条明确了合作主体对合作开发房地产合同效力的影响。该条规定合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。这个规定明确了，参与开发的对象中要有一方具备房地产开发经营资质，否则会给合作开发带来法律风险。（二）、合作开发的模式合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。根据第《民法通则》五十一条规定企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。第五十二条规定企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。这样，在我国现行的房地产开发模式中，一般有两种大的模式：非法人型房地产经营模式和法人型经营模式。1、非法人型合作所谓非法人型经营模式是指合作人的合作方式、投资和利润分配比例等一系列权利和义务均由合作开发协议约定，合作人对外承担无限连带责任的模式。2、法人型合作所谓法人型经营模式是指合作人投资入股成立公司，合作人成为公司的股东，合作各方的权利和义务由公司章程来约定，合作各方对外以对公司的出资额为限承担有限责任的模式。二、自然人参与房地产开发的相关法律问题通过以上的分析，我们大致了解了房地产合作开发、房地产合作开发合同及模式。有了这些概念后，我们再来探讨大家比较关心的自然人参与房地产开发的相关问题。（一）、自然人参与开发1、自然人直接参与合作开发自然人有否有权直接参与房地产开发，签订的协议是否有效，这是自然人直接参与房地产开发有否法律保障的问题。这个问题作为自然人要直接参与合作开发最为关心的问题。自然人能否直接参与合作开发，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十八条只为房地产可以合作开发提供了法律依据，但没有明确自然人能否合作开发。2004年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条明确合作开发房地产合同的主体是当事人，但是当事人的范围没有界定。从《民法通则》规定来看，企业、事业单位应当是房地产合作的当事人，也没有明确自然人。自然人可以成为房地产合作开发的间接依据是《国家税务总局关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知》（国税发〔2009〕31号）第三十六条：“企业以本企业为主体联合其他企业、单位、个人合资或合作开发房地产项目，……”的规定，从这个规定来看自然人可以直接参与房地产合作开发，是房地产合作开发的主体。2、自然人间接参与开发自然人间接参与开发，这里是指自然人出资组建新公司，以新公司为合作主体参与合作。从法律上来讲，这是完全行的通，也是符合法律规定