境与出路犯IQX罪本质理IQX论困.docVIP

犯罪本质理论的困境与出路 　　【摘要】刑法是规范性、功能性和文化性的统一体。虽然社会危害性说与法益侵害说都在一定程度上满足了刑法的功能性要求，但社会危害性说完全消解了刑法的规范性，而法益侵害说则忽视了刑法的文化性。因而，这两种学说在刑法规范意识较为缺乏且具有丰富的习惯法社会实践的我国民族地区的刑事法治发展中均陷入了困境。与此不同，形式违法性与实质违法性相结合的规范违反说能同时兼顾刑法的规范性、功能性和文化性之要求，有利于刑法与民族习惯法之间的良性互动，因而在我国民族地区刑事法治建设中应当予以提倡，并应通过对我国犯罪构成理论的完善来加以贯彻。 　　【关键词】民族习惯法;刑法;规范违反说 　　一直以来，我国刑法学界在犯罪本质理论上坚持的是社会危害性说。近年来，为了应对来自各方面对社会危害性说的批判，学者们将犯罪的本质修正为严重的社会危害性或者应受刑罚处罚的社会危害性。与此同时，部分学者主张用法益侵害说代替社会危害性说，形成了社会危害性说与法益侵害说的对峙。至于规范违反说，只为极少数刑法学者所提倡。[1]然而，在社会危害性说、法益侵害说和规范违反说三者当中，哪一种学说更符合普遍缺乏刑法规范意识且具有丰富的民族习惯法社会实践的我国民族地区刑事法治发展的要求呢?这是我国刑法学界极少研究的一个问题，也是我国民族地区刑事法治发展中必须认真解决的一个重要理论问题。本文以刑法与民族习惯法之间的互动关系为基础，对我国传统的犯罪本质理论进行了反思，指出在我国民族地区刑事法治发展中在犯罪本质理论上应当确立规范违反说，并应通过对犯罪构成理论的完善加以展开。 　　一、传统犯罪本质理论之困境 　　社会危害性说作为我国刑法学对犯罪本质的界定由来已久，自从上个世纪中叶从前苏联引进之后，一直在我国刑法学界关于犯罪本质理论的界定上占据统治地位。近年来，随着我国刑法学的深入发展，对社会危害性说的反思与批判可谓多种多样。有的学者从法益侵害说与社会危害性说的比较当中，得出法益侵害说具有优越性的结论;[2]有的学者从司法实践中定罪判刑的基本思维模式出发，主张犯罪的本质在于行为的应受刑罚惩罚性，而非社会危害性;[3]还有学者没有明确对社会危害性说进行批判，但从其反对规范违反说而主张法益侵害说的理论脉络中可以看出社会危害性说不应当成为犯罪本质理论。[4]然而不可否认的是，这一切反思与批判都是基于刑法这一“大传统”而对社会危害性理论的一种反思与批判，均未能从民族习惯法这一“小传统”视角来进行分析，因而失之片面。 　　从法社会学的立场来看，我国民族地区的刑事冲突解决方法无疑是二元的：一方面，刑法企图将刑事冲突全部纳入自己的调整范围;另一方面，民族习惯法对刑事冲突的解决还起着重要作用。[5]在这种情况下，刑事判决往往是在刑法与民族习惯法共同作用下的一种“模糊的法律产品”。这反映出：一方面，刑法的相关规定还不完全适应我国民族地区的社会实践;另一方面，我国民族地区普遍缺乏刑法规范意识，还处于刑事法治的“贫困”状态。因而，在我国民族地区刑事法治发展中寻求刑法与民族习惯法之间的良性互动机制，着力培养民众对刑法规范的认同感，是该地区刑事法治发展的关键。反映在犯罪本质理论上，就必须把“对刑法规范的违反”作为犯罪本质理论的基本内涵。然而，这种情况在社会危害性说那里无法获得支撑。 　　“社会危害性”虽然是从前苏联引进的一个概念，但这一概念所具有的极具实质理性的特性却与我国传统法文化中的实质理性倾向在很大程度上实现了合谋，以至于社会危害性理论一经引入我国，就得到了人们的广泛认同，很快成了犯罪论的基石，乃至刑法学的核心问题，形成了“一切问题皆由社会危害性而来，一切问题皆由社会危害性而去”的局面。然而我国学者指出，对于犯罪本质作社会危害性的认识，无论它受到怎样言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会定义的否定评价。[6]诚然，社会危害性本身无可厚非，但如果将其界定为犯罪的本质，则意味着它具有指导刑事法治建设的作用。正因为社会危害性无法将刑法的规范意识树立起来，从而使其有悖于法治的基本要求。这种情况在我国民族地区显得尤为突出。 　　虽然任何犯罪都是对社会的危害，但社会危害性本身在不同的地域却存在着很大差异，而且这种差异有时甚至是令人难以置信的。例如，在汉族地区，重婚行为是严重的危害社会的行为，而在部分民族地区，由于受生产生活条件的限制和特殊文化传统的影响，一夫多妻和一妻多夫被认为是正当的;在汉族地区，奸淫幼女往往被认为是严重危害社会的行为，而在盛行早婚习俗的民族地区，奸淫幼女却被认为是没有社会危害性的;在汉族地区，强制猥亵妇女的行为具有严重的社会危害性，而在盛行抢婚习俗的民族地区，抢婚过程中对妇女所实施的强制猥亵行为则被认为是正当的;在汉族地区