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论中国企业跨国并购的风险与防范 1、相关定义 1.1、跨国并购的概念界定及理论渊源 1.并购的涵义 并购(Mergers Acquisitions)是兼并(Mergers)与收购 (Acquisitions)的总称,通常简称为 MA。据《大不列颠百科全书》 名词解释,兼并是指”两家或更多的独立的企业、公司合并组成一 家企业,通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。[2]兼并分 为狭义的兼并和广义的兼并。狭义的兼并通常是指指吸引兼并,而 广义的兼并除包括狭义的兼并内容外,也包括新设兼并和创立兼并。 另据《布莱克法律大词典》权威解释,收购是指一家公司在证券市 场上用现款、债券或股票购买另一家公司的股票或资产,以获得对 该公司的控股权。[3]从二者涵义来看,兼并与收购既有区别又有联系。 15 南京财经大学硕士学位论文 二者区别体现在最终法律主体性质不一样。兼并是指兼并方取得被 兼并方的所有权,并概括承受被兼并方的权利和义务,而被兼并方 的法律人格主体以被注销的方式消灭;而收购只是发生经营权或管 理权的转移,并不发生被收购方所有权的转移,同时,被收购方主 体在法律上仍然延续。二者联系表现在目的大体一致。都是为了扩 大企业规模和提升兼并方和并购方的综合实力和竞争力。 2.跨国并购的涵义 跨国并购(Transnational Mergers Acquisitions,简称为 MA), 又称为”海外并购”(Cross-border Mergers Acquisitions)或”国 际并购”(International Mergers Acquisitions),基本含义是指, 一国企业为了某种目的,通过一定的方式,购买外国企业的一部分 甚至全部份额的股份或资产,从而对后者的经营管理实施实际的或 完全的控制。[4]这里的一国企业一般指并购企业,即发动跨国并购的 一方企业,而外国企业是指目标企业,即被并购或接受并购的一方 企业,一般成立地在国外或东道国,因而又称为东道国企业。 是否构成跨国并购,一般以是否同时满足以下三个要件为标准: 一是主体的跨国性,并购企业或并购方和目标企业或东道国企业的 成立地必须在不同的国家,虽然各国对成立地的衡量标准不同,但 是一般有如下衡量标准:企业实际管理所在地,企业主要办事机构 16 南京财经大学硕士学位论文 所在地或企业注册所在地等;二是权利的转移性,这里的权利包括 所有权和管理权或运营权,跨国并购是并购方以购买目标企业股份 或资产为目标,其最终目的是为了控制目标企业所有权或管理权; 二是监管的国际性,由于跨国并购成立于不同的国家,因而并购方 和目标企业的并购行为都必须受至少包括各自所在的国家法律监 管,值得注意的是,现在企业并购行为越来越受到第三国法律的严 格监管,特别是在反垄断法领域。 3.跨国并购的性质 从经济属性来看,跨国并购并不仅是一宗简单的买卖关系,同 时更是国际资本流动的一种重要表现形式,而从法律属性来看,跨 国并购是一种有关企业产权的跨国交易行为。 自”二战”以来,日益加强的生产国际化和迅猛发展的跨国公 司,吸引着各国重视和关注国际私人直接投资的发展影响。国际私 人直接投资目前是国际资本流动最重要的有机组成部分,其中跨国 并购是国际私人直接投资诸多表现形式中的一个最重要表现形式。 按投资者是政府还是私人,国际投资分为政府投资和国际私人投资; 按投资的性质和方式标准,国际投资又可分为间接投资(Portfolio Investment)和国际直接投资(Foreign Direct Investment,简称 FDI)。 其中,所谓国际直接投资是指外国投资者通过购买有表决权的 17 南京财经大学硕士学位论文 股份或资产投资于东道国企业,获得东道国企业的全部或所有的所 有权或经营管理权,以达到最终控制或支配企业的目标。而间接投 资仅仅是为了外国投资者的投资回报或收益,并不参与目标企业的 管理或支配。不难看出,国际直接投资和国际间接投资的实质区别 体现在是否以控制或支配目标企业为最终投资目的[5]。在有关国际组 织机构如经合组织 OECD 文件中,对国际直接投资广泛的分为跨国并 购模式和绿地投资模式(Greenfield Investment),后者是指投资者在 投资东道国企业时,不是买断目标企业的股份或资产,而是在东道国 企业兴建工厂等实体投资,这种投资在传统的投资形式中被广泛运 用。根据并购股权比例的多少,并购模式又可分为多数股权并购 (Majority MA)和少数股权并购(Minority MA)。 政府投资 按投资者主体划分 私人投资 国际投资 绿地投资 按投资形式与性国际直接投资多数股权并 质划分购 并购方式 国际间接投资少数股权并 购 图 2.1 国际投资的分类[6] 18 南