论国际民事诉讼管辖权冲突及其解决.doc

论国际民事诉讼管辖权冲突及其解决 1、相关定义 1.1、同一争议的定义不清 首先,冲突条款指明引起管辖的事项非常模糊,大多Rl人协定用”争议 (di印ute)””,”争议”本身就是一个宽泛的概念,不明确的是争议的内容一致 指的是争议事实(fact)一致还是主张(dalm)必须一致,很难界定,根据同一 争议事实,但根据不同的实体法条款而提出的主张,是不是同一个争议?有的 RTA用”same matter”7或”a violation of an obligation”8,试图解决这一Ib]题, 但也解决不了问题,成员方很容易规避这些条款,通过改变说法来一事二诉。比 如2002年美国和加拿大之间关于软木倾销案。加拿大提交NA们族的主要争议 是:(1)美国商务部在确定加权平均倾销幅度时,是否误用了”归零”(Zeroing) 原则;(2)美国商务部是否适当地处理了加拿大Abitibi软木生产商的特定支出; (3)美国商务部是否适当地处理了加拿大Tembec软木生产商的特定支出。3”而 2002年12月9日加拿大请求DSB成立专家组的主要争议是:(1)美国商务部 在根据”归零”(zeroing)原则确定倾销是否存在时,是否违反了反倾销协定; (2)美国商务部在计算加拿大Abitihi软木生产商的财务支出时,是否违反了 反倾销协定;(3)美国商务部在计算Tembee软木生产商的生产成本时,将木筷 的副产品税收作了抵消,是否违反了反倾销协定。40通过改变诉请的写法,使事 实上同一个措施变成了不同的诉由。 36如NA曰人、MERCOSUR等重要的RrAO 37欧共体一墨西哥,美国一以色列自由贸易协定。 3s欧共体一智利自由贸易协定。 39 eertain 50加ood Lumber Produets rromeanada,us卉eDA- 2002一1904一02(Department of Commeree Final Deter而nation),at httP:刀registry.nafta一see一alena.or留cmdoeuments/2 5dlbb24一37D8一40e7一ae78一f644llb304b6.Pdf, APr.24.2010.另参见侯幼萍:《认叮0协定与区域贸易协定的管辖权冲突研究》,第43页,中国期刊网博士 论文。 40美国一对加拿大针叶木材反倾销最终认定,wT/Ds264/AB瓜,参见自朱榄叶编著《世界贸易组织国际贸 易纠纷案例评析2003一2006)),法律出版社2007年版,第110一112页。 1.2、澄清先决概念 首先,WTO不是超越各国主权之上的”世界国家”,而是多边贸易合作达成 的协议,地区性贸易一体化条约也是参与国协商一致达成的协议。这两种国际条 约并没有上下位阶之分,不能因为WTO是多边协议而贬低区域性协议的法律适 用性。WTO法律和区域贸易合作条约都对缔约国具有普遍的拘束力,但也仅仅 针对缔约国,WTO的效力无法及于区域贸易组织中的非一WTO成员国,区域贸 易协定也无法对区域外的WTO成员方生效。总而言之,除非特别约定,这两者 之间没有上下位阶关系,而且效力是对等的。 其次,WTO协定和区域性协定之间也不存在一般法与特别法之分,并不能 适用特别法优于一般法的国际法基本原则。一般和特殊都是相对而言的,其适用 应当在一个统一的法律体系内,由统一的有权解释机构运用,从而保证其理解的 前后一致性。在多边和区域相互冲突的管辖权规则中,必须存在一个统一的对两 个规则均具有管辖权的争端解决机构,才能对其关系做出准确的解释,国际上并 不存在这样超越国际组织之上的评判机构。 1.3、网络犯罪的概念 网络犯罪并不是刑法规范意义上的具体罪名,而是同”经济犯罪”、”青少年 犯罪”、”毒品犯罪”等一样的一种犯罪类型,其不同于传统犯罪。网络犯罪的概 念是近几年提出的,我们现在所说的网络犯罪概念是从计算机犯罪概念发展而来 的。因此,下面主要从国内外专家对于网络犯罪概念的不同观点进行分析,以此 来明确网络犯罪的概念。 (一)国内外法学界对网络犯罪相关概念的界定 第一种观点认为,网络犯罪等同于计算机犯罪。相关法律法规在规定网络犯 罪条文中,绝大部分都用”计算机”代替”网络”,网络犯罪和计算机犯罪在特 征上有许多相同之处,比如其犯罪手段都具有隐蔽性、智能性,但不能说网络犯 罪就是计算机犯罪。计算机犯罪包括了网络犯罪和计算机单机犯罪。计算机是网 络传播的基础载体,网络是计算机通过外部设备互相连接用于信息传递形成的集 合体,是计算机发展到一定阶段的产物,而网络犯罪则必须在网络空间中才能存 在。因此,网络犯罪包含计算机犯罪。 第二种观点认为,有关网络的一切违法行为都是网络犯罪。例如欧洲合作和 发展组织将计算机犯罪定义为:”在自