论预约裁定制度的适用范围与效力.doc

论预约裁定制度的适用范围与效力 1、相关定义 1.1、股份转让所涉概念解析 为探讨跨国股份转让的法律适用问题,首先需要对其所涉标的——”股份” ——进行概念性地阐释和解析,从而确立本文研究和讨论的理论基础。在本文开 篇,笔者将着眼于股份产生与发展的历史和理论背景,然后考察股份的基本特征, 进而界定股份的法律性质。唯有如此,方可从一个具有一定高度和深度的视角出 发,根植于现有的法律体系,准确地为跨国股份转让的法律适用找准定位。由于 国内外学者对股份的概念、法律特征和性质历来持有不同见解,尤其是大陆法系 和英美法系在这一问题的处理上,无论是在理论界还是在立法司法实践中均差异 较大,笔者不求以一己之力品评众说,只为在已有学说和成果的基础上,为本文 的讨论寻求相对确定的前提性阐释。 1.2、() 国际惯例的概念 律适用的渊源。在中国与世界日益融合的今天,人们使用 “与国际接轨,依法办事,按国际惯例办事”措辞频率陡然增加,但对于法律意义上的 国际惯例却不甚明确,这就需要我们明确什么是国际惯例。国际惯例作为国际民商事关 系法律适用的渊源,是一个内涵与外延都十分宽泛的概念。在国际上无论是理论界还是 在实务界对于如何界定国际惯例没有统一的意见。国际惯例的含义国际条约和各国立法 都没有给出明确、统一的规定。给国际惯例进行正确定义十分必要,这既有利于在国际 交往中正确适用国际惯例,也有利于学者们对国际惯例进行理论研究,还有利于各国对 国际惯例进行立法。 2 1.3、涉外担保的概念和我国的立法现状 、担保 在讨论渉外担保之前,有必要对担保做简单的介绍和评述,因为笔者认为, 涉外担保是指具有涉外因素的担保,本质上仍然是担保的一种。对于担保的概念, 有学者曾经这样说过:这个概念容易理解,它给债权人一种补充安全、增加受清 偿的机会,但下定义并非易事。?担保是指以当事人的一定财产为基础的、能够 用以督促债务人履行债务、保障债权实现的方法。笔者认为,担保制度是在商 品经济的发展到一定程度之后而产生,并且随着商品经济的发展而不断的发展, 同时不断的在发展中调整和完善自身的一种重要的民事法律制度。我国的担保制 度也随着我国社会主义市场经济制度的发展而日臻完善,并逐渐形成了比较健全 的体系。而1995年是我国的担保制度发展史上具有重要意义的一年,虽然在此 之前我国法律对担保制度已经有相关规定,但是担保制度在我国的法律上得以确 立则是在这一年。这一年6月《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》) 诞生。《担保法》对担保制度的各个方面都做出了明确而具体的规定,这在当时 是和我国社会经济发展的水平相一致的。从此,担保在法律上有了明确的定义, 这结束了长期以来理论界对于担保制度的概念的争议,统一了担保的概念。第六 条规定:本法所称担保,是指担保人和债权人约定,当债务人不履行债务时,担 保人按照约定履行债务或者承担责任的行为。然而十多年过去之后,《担保法》 已然不能够有效的应对和解决我国经济和社会发展中出现的新情况、新问题。其 后最高人民法院又出台了《担保法解释》,对我国的担保制度做了进一步的补充 和完善。而几经周折,《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)终于于 2007年10月1日起实施。《物权法》的制定丰富了我国担保制度的内容,同时 也完善了我国的担保法的体系,对担保法律制度的完善做出了重大的贡献,在我 国担保制度的发展史上具有划时代的意义。 2 1.4、西方国家对刑事和解的定义 在西方,刑事和解被认为是在经过训练的协调者的主持下,被害人与加害人之间的 面对面会谈。这个活动也被称为被害人加害人对话(Victim-Offender Dialogue)、被害人 犯罪人会议(Victim-Offender Conferencing)、被害人加害人和解(Victim-Offender Reconciliation)或者恢复性司法对话(Restorative Justice Dialogue)。在刑事和解活动中, 被害人和加害人相互讨论犯罪的发生、犯罪对各自生活造成的影响、自身对犯罪的感受, 并形成一致性的方案来修复犯罪带来的损害。 [1] 1.5、国内学者对刑事和解的定义 在国内,关于刑事和解的概念,大体上有三种概括方式: 第一,透过西方刑事和解理论与实践,概括刑事和解的概念。例如,学者刘凌梅提 出,刑事和解,又称加害人与被害人的和解(Victim-Offender Reconciliation,简称 VOR), 是指在犯罪后,经由调停人调解,使加害人与被害人直接相谈、协商,解决纠纷冲突。 适用刑事和解的目的是恢复加害人和被害人原来和睦的关系,并使加害人改过自新,复 归社会。学者向朝阳、马静华在前文所述概念的基础上补充了一些内容,提出刑事和解 (Vic