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PAGE PAGE １１ 中央广播电视大学法律专业本科毕业论文 论巨额财产来源不明罪 学生姓名 付 亮 学 号 031120100 指导教师 徐双喜 专 业 法 律 学 校 平顶山电大 [摘要]巨额财产来源不明罪是一种从设立之初就存在颇多争议的罪名，首先，应当明确问题的来龙去脉，从巨额财产来源不明罪的历史来源中寻找出处。本文对巨额财产来源不明罪存在的争议与争论、设置正当性、主观方面、客体、客观方面等争论较多的问题进行了实然性考察和分析，认为以拒不申报、虚假申报财产罪追究行为人的刑事责任是更为理性和正当的选择，提出了完善措施，使该罪能够进一步保障国家工作人员的廉洁性，更加有效地打击腐败分子。 [关键词]巨额财产来源不明罪 犯罪构成 财产申报制度 论巨额财产来源不明罪 现行刑法典为进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治职务犯罪行为，增设了“巨额财产来源不明罪”这个新罪名。巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入，且差额巨大经责令说明来源，本人不能说明来源合法的行为。此罪的设立，对纯洁国家工作人员队伍起到了一定的积极作用，有利于打击贪污腐败行为，弥补了我国反贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结。 但是，综观这些年来的司法实践，这一截堵性的条款，从开始设置以来至今却一直在刑法学界存在颇多非议，在罪名、客体、客观要件、主观要件、有罪推定、法定刑、立法价值等诸多问题上暴露出其在功利立法上的考虑不周，甚至与现代刑法理念、国际司法潮流大方向是背道而驰的。特别是随着反腐败斗争的深入发展，该罪的广泛使用，使人民群众对该法的立法价值产生怀疑，客观上也带来许多负面影响，与立法初衷相违背。有鉴于此，笔者试图以问题意识作出一些理论上探讨，以期抛砖引玉，对此问题能有进一步的研究。 一、巨额财产来源不明罪的历史来源 作为一种独立的罪名，在我国1979年刑法中并没有加以规定。尽管1979年刑法总结了建国30年的刑事司法实践经验，但由于该部刑法从酝酿到颁布所经过的时间较短，加之处于特殊的历史时期，刑法学界的研究工作也不深入，这就决定了这部刑法中经验性的立法比较多，超前性立法比较少，且当时这种犯罪极其少见，故刑法对其未做具体规定。20世纪80年代以后，随着改革开放的深入进行，在经济得到迅速发展的同时，国家工作人员贪污受贿的现象也日益严重。许多国家工作人员其财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，按照传统的贪污受贿等罪难以进行有效惩处。针对上述情况，1982年全国人大常委会法制委员会起草了《关于惩治贪污受贿罪的补充规定》，其中第5条规定了巨额财产来源不明罪。但是由于当时《补充规定》（草案）还缺乏必要的判例作参考，有些问题把握不很大，同时考虑法律的稳定性 等问题，所以当时仅将其作为内部工作的参考，对审判实务起指导作用。1988年1月21号，第6届全国人大常委会第24次会议正式通过了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，其中第1条第1款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”这样，巨额财产来源不明即正式作为一个新罪名首次出现于单行刑事法律之中。1997年修订刑法仍然保留了巨额财产来源不明罪，只是将原来的处罚规定略做修改，形成了新刑法的第395条第1款。 二、巨额财产来源不明罪概念 97年新修订的刑法第三百九十五条规定，：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”有学者认为，本罪有两个基本特征：一是行为人拥有差额巨大的财产，二是行为人不能说明其合法来源。相比之下，“拥有来源不明的巨额财产罪”或者“拒不说明巨额财产来源罪”的罪名更能合理地反映了本罪的基本特征。罪名应当反映出犯罪是一种行为，而不是一种状态，“巨额财产来源不明罪”的罪名未做到这一点。笔者表示赞同，但认为“不说明巨额财产来源罪”似更贴切本罪的根本特征，对此有关论述将在构成要件一节中展开。 另外该罪罪状表述也有缺陷，首先表现在“明显”二字在条文中是多余的,没有实质性意义。因为国家工作人员的财产或者支出超过合法收入需要“差额巨大”才能构成本罪,“差额巨大”已经包含了“明显”的意思,没必要再重复。其次,“可以责令说明来源”的表述有失法律的权威和严谨性。“可以”属于授权性词语,依此理解