浅谈罗马法对中国民事立法的影响_0.doc

浅析罗马法对中国民事立法的影响 1、相关定义 1.1、概念界定:技术进步推动制度变迁 宗智曾提出”从技术到制度”的路径, 并解释了 “技术”的两重含义:一是立法与司法的技术,强调的是具体制度程序 及操作的技术性,即所谓的”工具理性”,属于社会科学的范畴;二是科学技术, 即增加法治的科学技术含量,用现代科学技术解决制度上的难题和困惑4。从第 二重含义上讲,电子送达便是”从技术到制度”、科学技术完善法律制度的典范。 电子送达是个学理概念,而非立法表达。学界虽对电子送达有不同的定义表述, 但主要呈现出两种不同观点。 第一种观点认为,电子送达是指以储存于计算机存储设备中的一次性物质为 介质的电子文件为载体,通过电子手段、光学手段或者类似手段来生成、发送、 接收、储存司法文书,包括但不限于电子数据交换(Electronic Data I”nterchange,简称EDI”)、电子邮件、电报、电传或者传真5。第二种观点则 提出,电报和传真不属于电子送达。持这种观点的人认为,送达程序是否自始至 终无纸化进行,是电子送达与传统送达的根本区别所在。电子送达应当完全脱离 纸质媒介,从文书的发送、传输到接收乃至后续保存的整个过程都应该通过电子 系统运作。电报和传真尽管传输过程电子化,但发送、接收和保存的载体仍为纸 媒。因此,电报、传真仍属于传统送达方式,类似于传统的邮寄送达,而非电子 送达。 以上两种观点本质上并无较大分歧,均承认电子送达传输媒介的特殊性,应 -5- 当成为一种独立于传统送达方式之外的新型送达方式。分歧在于,以纸媒呈现信 息内容的通讯方式是否属于电子送达的范畴。学者宋朝武据此对电子送达从广义 和侠义的维度对电子送达进行了分类,其认为上述第一种观点是广义的电子送达 路径,侠义的电子送达仅包括电子邮件送达6。 笔者认为,宋朝武先生根据电报、传真等通讯方式与电子邮件等完全电子化 的通讯手段的不同,将电子送达做广义和狭义的区分,有一定合理性。但是,上 文中将电报和传真完全排除在电子送达方式之外的观点,则有失偏颇。首先,电 子送达的本质性特征在于其传输路径的电子化,这才是判断一种送达方式是否属 于电子送达的标准。至于信息经传输后在终端的呈现载体是屏幕还是纸媒,并不 影响其基本的范畴划分。从电报和传真的运作机理上看,两者先将信息转化为电 子数据,再通过网络进行传送,完全符合电子送达方式的本质属性。其次,从传 统送达方式来看,电报、传真送达与直接送达、转交送达、委托送达、邮寄送达、 留置送达、公告送达均存在根本性区别,完全无法归入传统送达方式。综上,笔 者认可上文第一种观点,电子送达是通过现代电子通讯方式(包括但不限于电子 邮件、电报、传真等)进行的送达,其本质特征为传输路径电子化。2012年修 订的新民事诉讼法在列举中也将传真、电子邮件共同作为电子送达纳入立法。显 然,基本法也没有将传真排除到电子送达的范围之外。 1.2、民事电子证据的概念 有关电子证据的概念就有多种称谓,仅用中文表达的方式就有电子证 据、计算机证据、电子数据证据、计算机数据证据、数据电文证据、网络 证据等多种,其中电子证据和计算机证据占据主流,那么电子证据和计算 机证据之间是否具有相互包含关系呢?究竟是称之为”电子证据”还是”计 算机证据”呢? 多数学者主张计算机证据就是电子证据,他们认为以计算机和以计算 机为主导的网络是数字化运算的主要设备,数字化信息大多是以上述设备 为载体而存储在电磁性介质之中的,因此他们认为计算机证据与电子证据 二者之间没有区别。持该主张的学者中国诉讼法学研究会副会长徐静村教 授在《电子证据-证据学的一个新领域》中将由计算机或计算机系统运行时 产生的信息数据,且是以其记录的内容证明某些案件事实,这些信息数据 便是电子证据。 持该主张的学者认识到了计算机在电子证据产生、传输、 接收以及存储等过程中发挥的作用,但却忽视了计算机并不是产生、传输、 接收以及存储电子证据的唯一载体,也不是数字化运算的唯一设备,例如 传真机、电报机、手机等产生、传输、接收以及存储的传真、电报、短信 等都属于电子证据的范畴,这些就远远大于了计算机的狭小范围,因此, 计算机证据并不能涵盖电子证据,电子证据的范畴远远大于计算机证据。 另外,借鉴国外立法文件,如联合国《电子商务示范法》、美国《统一电子 交易法》、新加坡《电子交易法》、澳大利亚《电子交易法》、菲律宾《电子 徐静村.电子证据-证据学的一个新领域.名家专家论坛.2003(15):16 6 证据规则》以及加拿大《1999 年统一电子证据法》等都使用的是”电子证 据”一词,使用”电子证据”更容易与国际接轨,有助于我国加入 WTO 后 解决国际电子商务纠纷,更好的维护中国的经济权益。因此,本文也是以 电子证据来进行下面的论述。