法治思维修复的前提及具体路径.docVIP

　　法治思维修复的前提及具体路径 　　一、由法律的不确定所引发的法治的不可能性 　　法治命题假定了根据法律思考的可能性,要求人们的思维根据法律展开,依法决策、依法办事。 　　法治命题包含着法律有客观的意义、是明确的行为规范、法律不存在矛盾和漏洞、各种重要的决策都可以在法律中找到根据等内涵。然而,后现代法学、法律社会学、法律怀疑主义(legal sceptics)等法学流派从实质的角度对司法过程观察(主要基于语言学或解释哲学的理由)认为,法律文本的模糊性、不确定性以及价值判断的开放性、随意性、主观性,加之法律与政治、权力、经济利益等法外要素的结构性关联,法治从未完全实现过,法治在逻辑上的可能性(the possibility of the rule of laany)认为,法律规范的意义并不是一个解释前的标准(per-interpretive Standard),因此,根本无法约束它的解释者。这使得法治所需要的一般涵盖个别的思维方式在法律推理中不再可能。在法律是什么问题上的众说纷纭,使人们在思维过程中无所适从。 　　不仅后现代法学对法治真相的揭蔽,还有其他很多法学流派关于法律是什么的争论,也对根据法律的思维提出了挑战。在后现代法学以前,关于法律是什么的问题在理论上已经争论不休,造成了执法、司法实践中思维的混乱。法治思维的根本属性在于它是根据法律的思考,但人们不知道根据哪一种法律来进行思考。自然法学的正义之法、实证法学的实在法、法律社会学的行动中的法、批判法学奉行的法律即政治等,都在各自的意义上回答了其根据的法治之法。如果不界定法律是什么,那么法治思维就只能是含混的。只有把作为思维根据的法律定位清楚,法律才可能顺畅地对社会关系进行调整。根据法律进行思考只是一个思维的大体方向,在行为决策或针对个案决策中,根据什么样的法律来思考实际上存在着很大的选择空间。人们不能随便拿出一个法律就作为思考的依据,法律与所对应调整的事实之间要有对应关系,具有关联性,应该是恰当的。在选取一种或几种法律作为思考的依据时,也是在废弃与此无关的法律的实际效力,如果现有法律不能完全对应事实,就存在着对前提的修正问题。实际运行中的法律多样性或多元性,对于立法者来说是一个永远的伤痛。 　　无论多么完善的法律都不能涵盖所有的行为模式,避免不了在使用过程中的解释与选择,法律在适用过程中的可废止性、可修正性,一直在挑战立法者和法律文本的权威。 　　(二)法律客观性的失落导致法律决断论受挫 　　在后现代法学看来,不是人们的思维没有客观基础,而是解释哲学从思维流动性的角度瓦解了法律客观性的绝对性。解释哲学对主、客二分提出了尖锐的批判,认为理解是视域融合的过程,主观与客观的界限是分不清楚的。在此基础上,后现代法学对19世纪以来影响极大的法律实证主义思潮提出了质疑,否定法律存在客观的意义,反对迷信科学的归纳方法,强调主体能动的融贯性在思维决策中的作用。以至于在法律与复杂社会的关系应对中,法律、法律目的和法律方法出现了多样性等,这使得法官的视线将在目的和方法以及所开启的可能判决结果之间来回游荡①。虽然法治的目的是限制思维决断的主观性、甚至也包括主体性的作用的发挥。然而随着对法律意义的不同理解的增多,法律的含义越来越丰富,法律的目的、法律方法越来越多,法律的实施越来越离不开人的选择。以后现代法学为代表的研究,淡化了思维决策的法律决断论,法律的客观性好像成了可有可无的,法治目标已经不是最重要的,调整社会的功能逐步萎缩,被淹没在必须适应社会之客观性呼喊之中。在法律的客观性被瓦解以后,法律的神圣性、法治的神秘性等荡然无存。然而,法治命题的成立离不开法律的客观性。在法治问题上如果没有法教义学立场和逻辑规则的运用,其他法学的研究只有认识论意义,不具有实践价值。随着法学研究逐渐跳出法律圈外,法律的规范意义出现失落,开始是在法理学,后来又传播到部门法领域。法学研究在开启封闭的闸门以后,放大了法律的不确定性,在主体对法律的选择适用中,忘记了法律教义学的优点和法治的限权功能。 　　(三)法律的不确定性导致法律权威的失落 　　法律的确定性与客观性具有不尽相同的涵义。法律即使有客观的含义也未必是明确的意义。法律的客观性是指每个法律实践问题都能够在法律商谈的程序框架内达成相关法律主体普遍接受的唯一正解,尽管现实情况未必如此,但这是法律实践的参与者必须具有的规范性理念。法律确定性最朴素的涵义是,法律在案件的裁判中能起到决定作用,即法律拘束了案件的裁判结果。若想实现这一目标,法律本身应该是理性的、制度化的、权威的,存在着精确的、明晰的、严格的法律表述。法律确定性恪守权力分立的基本教义,主张对于明确的法律不能拒绝执行;如果法律本身出现合法性危机,可以要求立法者进行更改,但在司法过程中不可随意突破法律规则的语义约束