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论公司法上的设立行为 周应江 　 　　关键词: 设立行为 章程 设立中的公司 设立瑕疵 　　内容提要: 公司法上的设立行为有其特有的涵义和价值。设立行为即制定章程。设立行为的完成，意味着公司章程的产生、生效和设立中公司的创设。设立行为的瑕疵构成了公司设立无效或可撤销的主要事由。我国《公司法》应该完善对章程制定、设立中的公司的地位和公司设立瑕疵的规制。 　　公司法上的“设立行为”概念，有其特有的涵义和价值，在公司设立的诸多程序和行为中居于基础性地位，但是长期以来，这一概念一直被忽视甚至误认。已有的国内诸多公司法著作，对于设立行为与公司设立过程中的其它行为有何不同、作为公司胎儿的设立中的公司如何产生、公司设立过程中各类行为人的权利义务如何界定、设立瑕疵或无效的法定事由应有哪些等等问题，都没有提供清晰有力的解说和论证。与理论研究上的不足相对应的情况是，实践中对设立行为的处理常常陷于混乱，新修订的《公司法》依然没有设置更多的规则对设立行为进行规制。因此，澄清设立行为概念的内涵，把握其对公司设立的作用和影响，进而为我国公司设立的实践和设立制度的完善提供依据，仍是公司法研究的重要课题。 　　一、设立行为的固有涵义：制定公司章程 　　“公司设立行为的性质论源于民法上的社团法人设立行为的性质论” [1]。设立公司这种社团的过程，是发起人(设立人)以财产进行联合的过程。“这个联合的过程是由每个人对其他人作出意思表示，表明成立一个由他们设想的组织从而设立一个社团，由此他们就同时作为第一批社员加入了这个要设立的社团。这个过程也可称为是订立合同(即设立合同的过程)”。 [2]卡尔·拉伦茨所说的设立合同，对于公司而言就是我们所说的设立行为，其所谓订立合同的过程，就是制定公司章程的过程。 　　发起人为创设公司这一团体而作出意思表示并达成一致的过程，就是制定公司章程的过程。“设立公司须有设立行为，设立行为以章程表现之” [3]，因此，“设立行为意指不分人合公司和资合公司，均为制定章程”。 [4] 　　众所周知，公司从开始被创设到最终的成立，需要有章程的订立、出资或股份的认缴、机关的确定和登记的申请等诸多行为的完成。这些行为“各有其独立性，亦各有其当事人和独立的内容”。 [5]正如我们所知道的那样，公司法上的设立行为是发起人的共同行为;发起人之间的发起协议一般被认为属于合伙契约;而发起人缴纳出资或股款是依章程和公司法规定履行其作为社团成员应尽义务的行为;认股人认购股份和缴纳股款是在认股人与设立中的公司之间形成人社契约和履行该契约的行为;设立登记则是依章程而产生的公司机关与登记机关之间的行为，它们之间的关系本质上是一种行政法上的关系。 　　二、设立行为的效果之一：公司章程的形成和生效 　　在公司法理论和立法上，章程不仅是申请成立公司的必备文件，也被视为记载有关公司组织与运行规范的基本文件。设立行为即以章程制定为内容，其直接效果，就是公司章程的形成和生效。 　　应该看到，以形成公司章程为内容的设立行为，具有团体性和要式性特点。设立行为的目的是为形成一个比设立人的成员资格更为长久的团体。因此，一个共同设立人的意思表示无效一般不影响整个设立行为及其他设立人意思表示的效力。 [6]与此同时，虽然从私法的角度看，设立公司和加入公司是私法自治的重要方面，发起人制定章程本是意思自治的行为，但是为了保障交易的安全与效率，公司法结合其强制性和任意性要求，赋予公司设立行为以要式法律行为的特征。 [7]有学者甚至进一步认为，公司设立是一种格式化活动，发起人之间的私人合约几乎完全被公司法的标准条款格式化了。 [8] 　　正如我们所熟悉的那样，各国的商法、公司法都规定，公司章程须以书面形式订立，章程应由发起人共同制定并签署，章程的内容即记载事项，应包括绝对必要记载事项，可以有相对必要记载事项和任意记载事项。尤其值得提及的是，为了保障章程的有效性，减少或避免设立行为的不规范，德国、日本的商法和公司法均规定章程必须经过公证书的确定或认证，否则无效。 [9] 　　学者们对于我国公司法上的章程何时生效的问题。存有较大的争议。有人认为，章程自股东签章时生效，也有人认为，章程自公司成立时生效，还有人认为，章程中调整发起设立公司的投资者之间关系的内容，相当于公司设立协议，自签字盖章时成立并生效，章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事等内容，则自公司成立时生效。 　　在笔者看来，章程通过设立行为制定，设立行为作为一种要式民事法律行为，一般应该自行为人意思表示一致时成立生效，因此，一般情况下，章程应该自发起人签署时生效;在设立公司需要获得行政许可时，章程应自获得行政许可时生效。 　　学者们之所以在章程生效的问题上发生争议，可能的原因之一，是学者们没有认识到：发起人制定的章程，既是将来要成立的公司的章程