金融衍生交易的法律解释-法学研究.pdfVIP

金融衍生交易的法律解释 以合同为中心 刘 燕 楼 建 波  　 　 内容提要：金融衍生交易特别是场外衍生交易规则与传统民商法之间的冲突是大陆法系 国家普遍存在的问题。衍生工具作为一种新的合同类型，与传统合同的显著区别在于 “当前订约、未来履行”，从中派生出特殊的履约风险、缔约风险等一系列新问题。对 赌、显失公平等法律争议正是基于衍生合约本身的特性而产生；而通常被称为 “衍生交 易规则”的一整套制度实际上是市场自发创设的防范履约风险的安排。在此，场外衍生 交易与场内衍生交易之间没有本质区别，英美法系与大陆法系需要应对同样的问题。通 过还原衍生交易规则背后的法律逻辑，可以构筑一个以 “合同”为中心的衍生交易法律 问题的分析框架，容纳从合同效力、履行、缔约到信息披露、监管等一系列问题。以合 同为主要处理对象的民商法应扩张自身的体系以容纳实践中产生的新合同类型，从而为 整个金融衍生交易法律规则体系提供坚实的基础。 关键词：衍生交易 衍生交易规则 民商法 合同 　 　 　 引言：问题的提出 〔 〕 作为风险管理的工具，金融衍生交易 １ 在过去四十年间发展迅速、应用广泛，由此也导致 这种新型交易形态与传统法律制度特别是民商事法律制度之间的冲突。金融衍生交易被公认为现 代经济生活中最为复杂的商事交易形态，其精巧的交易结构、复杂的交易关系已经令非金融专业  刘燕，北京大学经济法研究所教授；楼建波，北京大学法学院副教授。 本文的基础研究得到北京市哲学社会科学 “十一五”规划项目 “美国次贷危机成因的政策法律分析及其对我国的启示” （ ）的资助。 ０９ＢａＦＸ０５０ 〔 〕 在巴塞尔委员会等国际组织的文件中，衍生 （产）品 （ ）、衍生工具 （ ）、衍生交易 １ ｄｅｒｉｖａｔｉｖｅｓ ｄｅｒｉｖａｔｉｖｅｉｎｓｔｒｕｍｅｎｔ （ ）、衍生合约 （ ）等概念常常不加区分地使用。我国有学者认为，从法律角 ｄｅｒｉｖａｔｉｖｅｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎ ｄｅｒｉｖａｔｉｖｅｃｏｎｔｒａｃｔ 度宜采用 “衍生工具”的提法 （参见王：《金融衍生工具法律问题研究 以场外衍生金融工具为中心》，群众出版 社 年版，第 页）。本文采纳此观点，但根据上下文需要而选择采用 “衍生工具”、“衍生合约”或 “衍生交易” ２００８ １ 等概念。具体而言，在交易品种层面讨论时采用 “衍生工具”或者 “衍生品”的提法；在合同层面讨论时采用 “衍 生 （品）合约”的提法，就整个交易规则和市场层面讨论时采用 “衍生交易”的提法。此外，本文对 “衍生交易” 与 “金融衍生交易”这两个概念也不加区分地使用。尽管衍生交易的品种除利率、汇率等金融参数外，还包括小麦、 大豆等大宗商品，且传统的商品期货交易也被视为商事交易而非金融交易，但如今人们一般都把衍生交易整体上作 为金融交易的一部分。 · · ５８ 金融衍生交易的法律解释 人士望而却步，而从市场实践中发展起来的一套特殊的交易规则与传统民商法理念之间的差异， 更增加了法律人理解金融衍生交易的障碍。在我国，上世纪 年代围绕着制定期货交易司法解 ９０ 〔 〕 ２ 释的争议