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侵权诉讼中举证责任的分担 　　侵权诉讼是指原告要求被告承担侵权民事责任的诉讼。侵权民事责任的构成，必须具备法律规定的一定条件。侵权民事责任有般侵权责任与特殊侵权责任之分，两者的构成要件不完全相同，举证责任分担的情况也有所不同。 　　(一)一般侵权诉讼中的举证责任分担 　　构成一般侵权民事责任，必须同时具备以下四个要件：(1)损害事实客观存在;(2)侵权行为与损害事实存在因果关系;(3)行为具有违法性;(4)行为人有过错。 　　在上述四个要件事实中，第一、二两个应由原告负举证责任。第三个要件实践中原告一般不必单独证明，因为侵害他人权益的事实得到证明后，除非被告能够证明其行为是合法的，行为的违法性也就随之确定。第四个要件的举证责任由谁负担，是个较为复杂的问题。从世界各国的法律和诉讼实践看，关于过错的举证责任，经历了一律由原告证明被告有过错到在全部或部分案件中由被告对自己无过错负举证责任的演变过程。前苏联和东欧社会主义国家的民法采用过错推定的方法，将举证责任置于被告一方，要求被告就损害不是由于他的过错所致负举证责任。德、日等国的民法只对部分案件实行过错推定，多数案件仍要求原告就被告有过错的事实负举证责任。 　　我国民法通则第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”但未明确过错的举证责任由谁负担。我国的民法理论一般认为，在侵权诉讼中，除无过错责任外，受害人不仅要证明损害的事实，而且要证明侵害人造成损害是有过错的。 　　然而，过错属于侵权行为人的心理状态，受害人很难直接证明。所以不少国家采用“事实本身说明过失”或过错推定的方法来缓解受害人举证的困难。诚如史尚宽先生所说：“然原告如证明可推断有故意或过失之事实，则应认为已有初步之证明，被告如主张有可推断非故意或过失特别之情势，则被告有证明此情势之责。法院以被害人所证明之事实，认为一般足以推断有故意过失，或以加害人所举证之反对事实特可认为无故意过失时，不应仅以盖然性之论断为标准，而应兼采损害公平分担之理想。盖仅以盖然性之论断，不足以决定有无过失之时极多。是以基于公平分担之过失推定，正合于此制度之要求。例如知为他人之财产而毁损之，无权利而使为假扣押或假处分，或对于他人之生命财产处于负有责任之地位之人，而疏于危险之预防，均可推定为有过失。”①在我国审判实践中，亦采用过错推定的办法来认定被告有无过错，但这只是事实上的推定，举证责任并未发生转移。 　　笔者认为，为了对受害人提供更有力、更周全的保护，将来有必要在民法典中明确规定由侵害入对自己无过错负举证责任。这样不仅大大减轻了受害人举证的困难，而且把有无过失不明的风险从原告方转移到被告，使原告所受的损失有更多的获得补偿的机会。另一方面，加重了加害人的责任，以此促使人们的行为更为谨慎，最终达到减少损害发生的目的。 　　在侵权诉讼中，被告作为答辩依据的事实通常有;其行为是合法行为，如职务授权行为、正当防卫行为、紧急避险行为;被害人对损害的发生或扩大有过错，如损害发生主要是由于被害人的故意或重大过失造成;损害是不可抗力引起等。被告只要在诉讼中主张这些事实，就应当负举证责任。 　　(二)特殊侵权诉讼中的举证责任分担 　　我国民法通则规定的特殊侵权责任，大多数是无过错责任，亦有实行举证责任倒置的。因此，特殊侵权责任在举证责任分担问题上与一般侵权责任最大的区别有两点：一是由于实行无过错责任;原告负举证责任的事项减少，不必再就被告有过错负举证责任;二是由于实际举证责任倒置，被告的举证责任加重，即使是仍以过错为要件的侵权责任，被告亦耍对自己无过错负举证责任。某些特殊侵权诉讼中因果关系举证责任的倒置，又进一步加重了被告的举证责任。 　　此外，在特殊侵权责任中，法律对免责的事由往往作出明确规定。 　　(三)值得研究的两类侵权诉讼 　　1.无民事行为能力或限制民事行为能力人侵权诉讼中举证责任分担。 　　在这类特殊的侵权诉讼中，举证责任的分担除按—般原则解决外，还有些特殊问题值得研究。 　　第一，关于年龄和经济能力的举证责任。在诉讼中，双方有时会对侵害人致人损害时或诉讼时是否已满18岁、有无经济能力承担责任而发生争执。此时应当由主张侵害人已年满18周岁，有经济能力承担民事责任的监护人负举证责任。因为上述事实对受害人来说，是妨碍他向监护人行使损害赔偿请求权的事实，并且这些证据属监护人的控制范围，他最有条件证明。 　　第二，关于监护人过错的举证责任。依据民法通则的规定，监护人承担的民事责任虽然属无过错责任，但法律允许尽到监护责任的无过错的监护人适当减轻责任。在双方对是否尽到监护责任发生争执时，基于与上面相同的理由，应由监护人对自己无过错负举证责任。 　　有时，造成他人损害的被监护人是暂时脱离被监护人的控制，在幼儿园、学