《对判例法的几点思考》.pdfVIP

【文献号 】1-625 页码，1/4 【文献号 】1-625 【原文出处】烟台大学学报：哲社版 【原刊期号】200001 【原刊页号】29～34 【分类 号】D415 【分类 名】诉讼法学、司法制度 【复印期号】200004 【标 题 】对判例法的几点思考 【英文标题】Some Ideas About Precedent Law WANG Jian-cheng,College of Law,Peking University, Beijing100871 【作 者 】汪建成 【作者简介】汪建成，北京大学法学院，北京100871 汪建成（1962—），男，安徽太湖人，北京大学法学院教授，法学博士，博士生导师，从事诉讼法 学研究。 【内容提要】本文对判例法的概念、产生的社会历史条件、判例法的优点和缺点，以及中国能否适用 判例法等问题进行了讨论。认为：判例法是英美法系国家法律渊源的独有表现；它是一种法律渊源， 而不是一种适用法律的方法；判例法不等于判例。我国目前既不具备实行判例法的条件，也没有实行 判例法的必要，但有必要借鉴德国的做法改革我们的司法解释制度。 【英文摘要】In this thesis, some important theories relating to theprecedent law such as the concept, the history, the socialconditions,and the future of it in China are discussed. In myopinion,precedent law does not mean the same as the precedent.Precedent law is not an applied law, but a form of law.Precedent law only exists in the countries in which common-law system exists,There are not the social conditions inChina which the precedent law needs. 【关键 词】判例/判例法/司法解释 precedent/precedent law/judicial opinion 【正 文 】 [中图分类号]D90 [文献标识码] A [文章编号]1002-3194 （2000 ）01-0029-06 近十年来，法学界一直有着对判例法的讨论，出现了一些在中国引进判例法的主张。然而笔者从一 些论著中发现对判例法的认识存在许多重大偏差，故撰此文，参与讨论。 一、判例法的概念辨析 判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。其基 本原理是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对 于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情 况和提不出更充分的理由时，就不得作出与过去的判决相反或不一致的判决。法院的审级越高，其判 例适用的范围就越广，所有法院必须考虑本院以前的判例；上诉审法院一般也要受自己判例的约束， 最高审级法院判例，对所有下级法院都有约束力。 正确理解判例法的概念，要注意以下几个方面的问题： 首先，判例法是一种法律渊源，而不是一种适用法律的方法。判例法的精神实质是要求法院将判例 作为处理今后相同或相似案件的依据，体现的是其规范效力，在这一层面上它与成文法或制定法具有 相同的意义。我国有些学者认为，“所谓判例法，严格来说，并不是一种法律，而是一种适用法律的 方法和制度。”[1]这种观点是值得商榷的， 如果因为法院处理案件要遵从先例，就认为判例法不是法 律，而是一种适用法律的方法和制度，那么在实行成文法的国家，法院处理案件应当遵循制定法的规 定，能说这种制定法不是法律而是适用法律的方法和制度吗？答案显然是否定的。 其次，判例法不等于判例。判例法是指以判例作为法律的表现形式，而不是判例本身。判例在任何 国家都是存在的，即使是实行成文法的大陆法系国家，也重视判例的发布、编纂和整理工作。在德 国、法国、意大利等国家，最高法院的判决都要作为判例发布。我国从1983年以来，最