《妨害清算罪比较研究--兼评新刑法第162条》.pdfVIP

【 文献号 】1-1161 页码，1/5 【 文献号 】1-1161 【原文出处】山东法学 【原刊地名】济南 【原刊期号】199806 【原刊页号】39～42 【分 类 号】D414 【分 类 名】刑事法学 【复印期号】199903   【 标 题 】妨害清算罪比较研究——兼评新刑法第162条 【标题注释】新刑法第162条：公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪 记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或其他人利益的，对其直接负责的主 管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚 金。   【 作 者 】蒋大兴/简海燕       【作者简介】蒋大兴 简海燕 作者单位：南京大学法学院 复旦大学法学院   正 文 】 【     清算，是指公司、企业在出现法定解散事由或被依法宣告破产时，清理其债权、债务的活动。根 据清算原因的不同，可将其分为解散清算和破产清算。由于清算活动与公司、企业、股东及其他债权 人、债务人有直接的经济利益关系，因此，各国大都设有严格的清算规则，以确保其不悖公正。若公 司、企业在进行清算时，违规操作，妨害清算活动的顺利进行，则其相关人员可能遭受刑事制裁，此 为多数国家立法通例。本文拟从比较法的角度研究、评判我国新刑法中的妨害清算罪，以期完善该罪 之立法。             一、妨害清算罪之立法模式及其变迁     综观国外刑事法律，对妨害清算的犯罪行为，少有单独立法规制者，多数国家将其含括于破产犯 罪规定之中。考察其具体立法模式，又有两种：一为破产法模式，即在破产法中专设罚则编，规定有 关破产的犯罪，将妨害清算的犯罪行为纳于其中，但并无独立的妨害清算罪罪名。此以日本现行破产 法和德国1976年修正前的破产法为代表。其中，前者称之为“破产诈欺罪”和“过怠破产罪”，后者 称之为“破产罪”。二为刑法模式，即在刑法典中以专章或专条的形式规定有关破产的犯罪，并将妨 害清算的犯罪行为纳于其中，但该罪亦非独立设置罪名。1968年意大利刑法典、1971年西班牙刑法 典、1975年德国刑法典、1996年俄罗斯刑法典以及美国模范刑法典等均采此模式。其中，意大利称之 为“诈欺无履行债务能力罪”，西班牙称之为“非法的诈欺性破产、倒闭、宣告破产罪”，德国称之 为“破产罪”，俄罗斯称之为“不正当破产罪”，美国称之为“破产诈欺罪”。（注：下文为便于比 较和论述方便，在谈及各国有关妨害清算的犯罪行为时，有时以妨害清算罪概称之，不在罪名上依国 别作细致划分。）     破产法模式在本世纪70年代以前曾被广泛采用，可被视为妨害清算罪的传统立法模式。由于公 司、企业的清算活动多在其破产后进行，将妨害清算与有关破产事宜统一规定于破产法中，有利于立 法的集约化和破产法体系的完善。但由于破产法的威慑力不如刑法典强大，这一立法模式可能会阻碍 刑法规则一般预防功能的发挥。尤其是70年代以后，西方社会的经济犯罪日益猖獗，为有效遏制这股 逆流，许多国家纷纷将各种零散的经济犯罪罚则从单行的经济法规中移入刑法典，以借助刑法典的威 慑力打击、预防犯罪，妨害清算罪的立法模式也因此发生了转换。但是，由于在这两种立法模式中， 妨害清算罪均附着于有关的破产犯罪，其弊病在于分解了刑事立法体系，尤其是对于妨害解散清算活 动的犯罪行为须另行立法规制，使立法活动更加复杂，立法、执法成本趋于高昂。为克服这一缺陷， 有些国家将其从破产犯罪中分离出来单独立法，从而使妨害破产清算和解散清算的犯罪行为都能得到 一体规制，这已成为新近妨害清算罪的立法趋势。如1971年加拿大刑法典第350条(a)款规定，意图诈欺 债权人而将其财产赠与、让与、出卖、移转或交付，或使人为之者；或移置、隐藏、处分其财产者， 构成“诈欺债权人罪”，处2年有期徒刑。（注：［台］王玉成译《加拿大刑法》，载《各国刑法汇 编》（下册），第2307页。）很显然，无论是在解散清算，还是破产清算中，只要债务人实施前述损 害债权人利益、妨害清算的诈欺行为，均可依该条款处置。这一立法例为1985年新加坡刑法典等部分 国家立法所承