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商法——庄建伟 商法总论/第一章 总论概述 一、 商法的历史发展过程及两种立法体例 1、历史发展分三个阶段，着重大陆法系： 1）第一阶段：中世纪的商人习惯法。时间：11—15世纪末。历史背景： ① 中世纪欧洲（11世纪后）农业发展快，农副产品多，从而带动其他产品，相对比其他产地丰富，不仅满足欧洲的消费量，而且有多余，从而促成交换。 ② 欧洲十字军的战争造成后果：A：消灭其他宗教；B：打开他地门户。 ③ 当时盛行教会法与寺院法，当时商人交易不被认可，于是在商人圈里自发产生行业组织（基尔特组织），他的作用有两个：A：调解商人之间的贸易矛盾；B：将商人交易习惯编篡成册。 2）第二阶段：欧洲早期的商事成文法。时间：16—18世纪。历史背景： ① 国家开始统一，将割据状态的公国统一。 ② 技术前提。16世纪后学者对商人群体开始着重研究，对商人习惯法一并进行研究，产生许多学术著作。例如：法国路易十四颁布《陆上商事条例》。 3）第三阶段：现代商事成文法的产生。两个标志： ① 1807年《拿破仑商法》，把原先单行条例汇总起来，相对具有系统性。19世纪中叶前，欧洲各小国都随之颁布。 ② 1897年《德国商法典》，逐渐标志现代商事成文法完全产生。 2、立法体例，立法模式： 民商分立，民商合一。没有实质性商法典，只有形式性的单行条例。商法典修改起来困难，单行条例修改起来方便。在民商分立的国家，为了适应经济形式发展，也大量颁布单行条例来弥补商法典的不足。 二、 商法的调整对象 商法的调整对象是指由商法所调整的特定范围的社会关系（由营利性主体从事经营行为所引起的社会关系）以及与此相联系的社会关系总和。 1、 调整商事主体之间相互在商事活动中形成的社会关系，在平等的商事主体间产生。 2、 调整国家管理机关在对商事主体进行监督、控制过程中所形成的法律、社会关系，（例如：央行、工商管理局、税务局。）是强制与被强制，命令与被命令的关系，无协商可言。 三、 商法与民法的关系 1、联系性 1） 包容性。商法中有一大块内容被民法所包容，即调整对象的第一层次——平等的商事主体所建立的各种关系被民法包容。民法的基本原则可在这一领域中直接完全适用。 2） 特殊性。民法属于一般法，商法属于特别法，优先适用的法。 2、区别点： 1）从法律关系的角度看： ① 从法律关系角度看，商事法律关系都是财产关系，若发生人身关系，也由民法调整。 ② 从法律关系性质看，商事法律关系都是有偿的，民法可以是无偿的。 ③ 从横向纵向看，商法既有横向又有纵向，民法只有横向法律关系。 2）从归责原则角度看。民法以过错责任为主要归责原则，以行为人主观上是否有过错来确定。即使民法中无过错原则，也是商事主体的行为对一般人造成的损失，调整的是商事主体之间，商事主体与非商事主体之间关系。商法以无过错原则为主要归责原则，以过错责任为补充，不讨论主观上有无过错，国家管理机关与商事主体之间原则也以无过错责任为归责原则。例如：商事主体因违规受行政机关的处罚。 3）从法律规范形式角度看。（讨论两大部门法的法律渊源构成）民法的法律渊源不包括习惯，商法除了法律、法规、司解外，商事交易惯例、习惯也是重要的法律渊源。 例如：海难救助——| 协议救助：由受害方向另一方提出请求，就救助方式等作出协议规定。 | 纯海难救助：国际上道德义务，而非法律规定。 4）从国际性的角度看，世界各国的商法形成一个比较统一的趋势，而民法要保持统一性有一定难度。商法中都是技术性、操作性规定，不涉及风土人情、历史文化背景，容易统一；而民法涉及风土人情、历史文化背景，所以要保持统一存在很大争议。 四、 商法的特征 1、 营利性。商法要在最大限度内保证商事主体的营利性。 2、 技术性。商法中很多规则没有伦理道德，风土人情等的支撑，由此特点带来国际性商法的趋势越来越明显。 3、 国际性。国际统一性的趋势较明显。商人习惯法无地域界限，16世纪商事成立法使商法变成国内法，而上世纪50年代许多西方学者提出应将商法变成国际法。表现在： ① 商事仲裁应脱离本国的、本区域的法律体系范围，我国仲裁机构的权力比法院法官的权力大。 ② 产生了越来越多的国际商事组织，商事机构，这些组织对商事条约、条例的制定起了很大作用，也促成了国际贸易发展。 ③ 从现代商法构成角度来讲，国际商事条例、公约也促成了商法的国际性这一特点。 第二章 商法的基本原则 一、商事主体法定原则 一旦商事法规作出严格规定，当事人只能按照法律所规定的类型和内容去从事活动，不能超出其创设和制定的范围。1、商事主体类型（种类）法：不允许非法的创设法律所没有规定的商事主体类型。 2、商事主体内容法：商法对各种商事主体的内容作了明确规定，不同类型的商事主