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论商业方法软件的可专利性 　　I. 美日欧专利之争的回顾及分析 　　1.(商业方法+计算机软件)――美国将专利大门打开 　　在State Street 一案中，美国法院的态度十分明确，对于商业方法的可专利性的判断彻底否定了以前确立的“商业方法除外原则”(genesis of business method exception.),认为这是认知上的错误(ill-conceived)。对于计算机软件的专利判断，也彻底废止了以前确立的Freeman-Walter-Abele测试分析法，认为该测试法只能用于判断申请中是否只包含了数学方法，而不能判断该发明是否具有实用性。 　　State Street 一案的判决为各种不同类型的商业方法软件化的发明打开可专利性的大门，从此结束了多年来拉锯式的保护状态 [7]。 　　在ATT Corp. Vs. Excel Communications, Inc [8]一案中，法院再次确认“实用性”(practical utility)法则，即在审查有关数学逻辑或演绎的权利要求时，关键在于判断该数学演绎究竟是否从事了实际的应用并且产生了实用的结果。如果答案是肯定的，则表示该权利要求具有专利性。 　　以上两个判决宣告了专利审查的重点从技术性(useful arts)转向了实用性(practical utility)。从而意味着有关计算机软件的专利申请已不限于机器、装置或方法，而可以将公司的经营策略、管理方针、投资模式等原本属于“抽象的概念”或“智力活动的规则”等以“与机器结合”的方式表现出来，进而可受到专利保护。按照美国法院的观点：“一台一般用途的计算机……一旦编程来执行特殊的功能并符合软件要求就变成一台特殊用途的计算机，” [9](According to American Federal Circuit held that “a general purpose computer … becomes a special purpose computer once programmed to perform particular functions pursuant to the program software.”)而在这台计算机上运行的商业方法软件也就具有了实用性。 　　这两个案件是商业方法软件专利保护的分界线，由此引发了欧洲和日本在这一领域内一贯稳定的政策的改变。 　　2.从抵制到合作――欧洲悄然转变战略 　　在对商业方法软件的专利保护上欧洲最初的反应是：战争来了 [10]。 　　欧洲专利局对于与商业方法和计算机软件相关的发明授予专利一直是非常严格的，发明的技术性质是欧洲专利法关于可专利性主题的基石” [11]。 根据《欧洲专利公约》52条之(1)、之(2)、《欧洲专利授权的实施细则》以及《欧洲专利专利审查指南》2.1的规定可以得出：专利必须针对技术领域，必须与技术问题有关，并且应该把权利要求限定在发明的技术特征的范围内;发明必须具有有形的和技术的双重特征” [12]。但是在Pension Benefit一案中欧洲专利委员会指出：“在本案中所要回答的问题是权利要求是否表达了从事商业活动的方法本身。如果该方法本身具有技术性或者说具有技术特征，它仍然是从事商业活动的方法，但已经不是商业活动方法本身。” [13] 依欧洲专利局的观点，存在技术性质的商业方法可以授予专利。本案中的这一观点和与欧洲专利委员会此前在IBM/computer program product II案 [14]中的裁决基本相同， 本案把这一解释扩展到了商业方法领域，明确指出只要商业方法具有技术性质，或者说，专利权利要求如果是与设备和产品有关即可自动具有技术性，就可以获得专利，这是本案的重要突破之一。 　　欧洲专利局在这个案件上打开的缺口实在是太大了。它代表着欧洲专利局向美国专利局实践的靠近，它的作用不亚于美国的State Street Bank一案所带来的影响。 　　但是英国法院有不同的做法，没有被欧洲专利局上诉委员会所束缚，相反，他们更关心应保证专利法的统一性。在Fujitsu公司一案中，LADDIE法官认为欧洲专利上诉委员会在Pension Benefit一案中对专利保护客体的排除是源于政策考虑。一项发明是否具有技术性不能看其是以产品权利要求反映的还是以商业方法权利反映的，而应关注技术的实质内容。可以说，英国更严格地执行了欧洲专利公约在专利排除客体上的规定 [15]。 　　对欧洲国家来说，什么是正确的反应?是反击美国，或发展自己的专利政策，还是通过修订欧洲公约使商业方法排除在专利保护之外? 　　尽管多数欧洲人认为这场战争是可怕的，但认为是必然的，无法避免的，他们提出 “先还击，再讨论”的主张 [16]。所以，欧洲专利局在EPC未被修