先公司合同的效力归属 (定稿).docxVIP

论先公司合同的效力及其责任承担河南大学法学院 民商法学2011级 李朝霞 104753110267摘要：发起人在设立公司的过程中，作为设立中公司的对外代表机关，为了尽力促成公司设立满足法律规定的实体和程序要件，必然会存在与第三人的法律行为，难免要与第三人签订公司成立前合同。本文就是基于此，着重对此类合同的概念、主体、效力及责任承担问题进行阐述，最后，提出我国应该进一步完善的建议。关键词：先公司合同 效力 责任承担 完善前言发起人设立公司，为了满足相关法律规定的实体和程序要件，公司在依法登记成立之前发起人必定会尽力采取措施以达到这一要求，在发起人所为的法律行为中会涉及第三人利益，比如租赁厂房合同、聘用人员合同、买卖必要设备的合同等等，因为这些合同签订于公司尚未成立期间，而公司能否顺利成立尚待观察，所以，合同的责任承担变得较为复杂，2010年以前我国公司法对此并没有明确及相关规定，只是司法实践中有些地方法院存在着解决此类合同责任承担争议的不同做法，在2010年通过的最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）中，第二、三条规定了发起人在设立公司过程中以自己名义、以设立中公司名义签订合同的责任承担规则。由于此类合同涉及到发起人、合同相对人、公司三方主体的利益，且三者在公司设立过程中获取信息及承担风险的能力不同，基于利益平衡及效率原则，本文通过考察国外相关的理论立法规定，提出本文观点，对于我国立法，并给出一些完善建议。一、先公司合同概述（一）不同学者对先公司合同含义的界定先公司合同(Pre-incorporation Contract) ，也被称为公司成立前合同，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）及很多相关法规资料均未给出明确的定义。对此，有学者以不同的称谓从不同的角度给出了不同的定义。1.石少侠先生以先公司合同的称谓给出的定义为：“在公司设立阶段，发起人为组建公司并使成立的公司取得一定生产要素、具备一定生产经营能力，以设立中公司的名义或以发起人的名义而订立的合同。”2.吴越、茅院生先生以先公司合同的称谓给出的定义为：“在公司的设立阶段，发起人代表将成立的公司和第三人订立的合同，并且该合同是为了公司成立的目的而订立的。”3.刘刚仿、赵奇志先生以公司成立前合同的称谓给出的定义为：“这些在公司成立前的组建过程中，由发起人根据需要代表公司或以公司名义签订的合同，就是公司成立前合同，……。”4.范健、王建文先生以先公司交易的称谓简短表述为“超越了公司设立必要行为的其他交易行为”。以上学者对先公司合同给出的称谓不同，但对合同的订立阶段和对外订立的主体的观点基本一致，而对合同涵盖范围的理解差异较大，可以简单地归纳为：1.学者普遍认同合同的订立时间限定为公司的设立阶段或者公司成立前的筹备、组建阶段；2.学者普遍认同合同实为公司发起人代表公司签订，可以发起人自己名义、设立中公司的名义或准备成立的正式公司名义订立合同。3.有部分学者认为签订合同目的必须是出于为公司成立而进行的必要活动，有部分学者认为合同应涵盖设立公司必要行为之外的其它交易。本文同意前两点意见，但对于第三点，本文认为，要区分交易行为是否为设立公司所必要的，是一个很难认定且主观性很强的问题。而且，在实践中难以避免的存在出于发起人个人利益考虑的非设立公司必要行为，也有出于长远利益考虑的为保有商业机会而进行的非设立公司必要行为，公司有可能因此行为而受益，并在成立后愿意予以认可。故此，本文认同先公司合同应涵盖设立公司必要行为之外的其它交易行为的观点。综上，先公司合同是在公司设立阶段订立的合同，是发起人以自己的名义、设立中公司的名义或成立后公司的名义对外订立的合同，而此时公司尚未成立，还不具备公司法人资格，即签订合同的主体和承担合同责任的主体并不应然一致，因此其具有不同于一般合同的特殊性，现对其特点进行简要的分析。1.先公司合同的订立时间应该是介于发起人协议生效后，公司宣告成立取得法人资格之前。2.发起人在设立公司过程中需要从事订立公司章程、认购股份、出资等行为，但一般认为这些行为属于公司内部行为，不属于先公司合同的调整范围，发起人对此承担的一般也是瑕疵出资责任或者违约责任。发起人是设立公司的实际施行者，熟悉公司和交易情况，有足够的权利，因此如果发起人与设立中公司签订上述行为以外的交易合同应属于自我交易的范畴。为了防止发起人利用自己权力谋取私利，使其它股东和公司蒙受损失，对此行为应严格予以禁止。因此，本文认为先公司合同的相对方只能是发起人以外的第三人。3.先公司合同不是公司发起人的自我行为，而是为公司利益而签订的合同。4.先公司合同的责任主体与签订合同的主体不甚相同，其并不必然表现为签订合同的双方当事人。因为，先公司合同订立于发起人协议之后公司成立之前，此时合同主体