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视听资料的合法性界定 　　蒋梦婷 　　提要: 由于视听资料具有其他证据形式不可比拟的优越性，现代法治社会中，当事人依赖它来维护自己合法权益的诉讼呈不断增加之势。尽管它在民事诉讼中发挥着越来越重要的作用，但在审判实践中被法官采纳的私人制作的视听资料却极为有限。本文旨在对视听资料的合法性进行界定，以期扩大视听资料被采纳的范围，从而让它能更好地为维护当事人的合法权益服务。 　　现代科学技术的飞速发展，使照相机、摄像机、录音笔等数码产品在人们日常生活中得以不断普及，通过这些现代技术方式取得的证据在民事诉讼中出现频繁。采取什么手段和方式收集视听资料是合法有效的，如何认定视听资料的证据资格，不仅为当事人所关注，也为法官所需要。 　　一、对视听资料的合法性界定的思考 　　(一)合法证据与非法证据之界定 　　提到证据的合法性，我们首先来关注两个概念:证据的可采性和证据的适格。证据的可采性(admis-sibility)就是指一定的证据方法在形式上和实质上能否被法律容许用于待证事实证明的基本特性。换句话说就是证据必须有证明能力，并且没有违背法律要求的合法性条件。因此，从一定的意义上说，证据的可采性有时直接被称为证据的合法性。[1]而证据的适格即证据具有证据资格或证据能力，可以被采纳而进入证据的调查程序，两者是同一概念。合法证据是指来源、种类、形式、审查及内容都具备符合法律要求的的证据。诉讼证据的合法性揭示的就是诉讼证据是否具有证据资格的问题。[2]对证据的合法性进行界定，实际上就是为了解决哪些证据能被采纳，成为适格证据。 　　与证据的合法性相对的是非法证据，我国目前的法律并没有对非法证据的范围作出明确的界定，只在《刑事诉讼法》第43条中规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗一起其他非法方式收集证据”。诉讼法学界通说认为非法证据应当是一种不具备合法性的证据，包括主体不合法、程序不合法、手段不合法。值得注意的是，上述论断倒推却不一定能成立，即主体不合法、程序不合法、手段不合法的证据并不一定是非法证据。世界上大多数国家认为形式不合法的证据不属于非法证据排除规则的范围。最早在美国确立的非法证据排除规则，很多学者认为就是对证据的合法性进行界定的典范———只要取得证据的手段非法，该证据就应当被排除。但我们通过仔细研究非法证据排除规则产生的历史背景和演变过程，就可以清楚地看到的该规则的目的主要在于限制警察权力过分扩张，从而造成对公民权利的侵害。规则中所指的非法证据并不指证据的形式非法，而仅指国家机构的侦查人员取证的手段非法，主要适用范围也在于警察取证时如果违反美国联邦宪法第四修正案、第五修正案、第六修正以及违反正当法律程序时，取得的证据应当予以排除。因此，在界定证据的合法性时可以明确以下几点: 　　1·英美法系的非法证据排除规则不应直接移植于我国民事诉讼证据的排除规则中，因为非法证据排除规则并不适用于私人取证行为。这类证据是否能作为定案根据以及证明力的大小，属于法官在审查证据环节中通过自由心证进行判断的问题，并不妨碍它的证明能力。 　　2·大陆法系国家的非法证据排除规则一般不具有强制性，也不是绝对的。例如，法国最高法院刑事审判庭1994年4月6日在一起案件的判决中表明，诉讼当事人以非法手段取得的证据并不必须排除，可以采纳，但是可能影响到该证据的证明力。[3]大陆法系国家一般都是在承认证据均具有证据能力的前提54下，对某些个别情况设置例外，这说明其在证据的合法性界定上也是比较宽松的。 　　因此有学者认为，“在民事诉讼中确立证据排除规则时，对非法证据应当比刑事诉讼更为宽容，这既是民事诉讼的本质属性使然，又是现实的客观要求。”我国的物质文明和精神文明发展水平还不是很高，几千年封建传统文化和意识的影响，使我们缺乏“法治”茁壮生长的肥沃土壤，建设社会主义法治国家需要漫长的时间。与此同时，民事诉讼证据规定的出台以及审判方式的改革又赋予了当事人较重的举证责任，因此我国的民事诉讼证据排除规则应该与法治建设同步，体现阶段性，企图一蹴而就的做法不仅有悖于中国具体国情，在审判实践中也是难于实行的。“除非违反明文的法律强制性规定或禁止性规定，当事人收集证据的行为不得谓违法，由此产生的证据应当具有法律效力。”[4] 　　(二)对我国立法界定视听资料合法性的分析 　　虽然视听资料在人们日常生活中运用越来越广泛，并且发挥着越来越重要的作用，但它毕竟是现代科技的产物，如果一旦将它作为证据，其证据资格和证据力在法律上是如何认定的，人们并不清楚。加上《民事诉讼法》和新的《证据规定》对视听资料的立法都是原则性的条文，宽泛而不具体，诸多细节问题无法从立法上直接找到依据。立法的真空和不完善引起了司法实践中对视听资料合法性界定的疑问，尤其是采用私自拍录、偷拍偷录、窃听等秘密方式获取的视听资料是否具有合