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刍议律师刑辩权利进和退 　　摘要：2012年新修订的刑事诉讼法兼顾了保障人权和惩罚犯罪之间关系的平衡，在很大程度上解决了饱受诟病的刑事诉讼法与律师法的冲突问题。相对于律师法而言，新刑事诉讼法将刑辩律师权利的范围及保障推上了一个新的台阶。但是，其有些规定却体现出一定的倒退，从而可能导致律师在执业中面临新的难题。 关键词：律师；辩护权利；刑事诉讼法；律师法 中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2013）05-0130-04 2012年新修订的刑事诉讼法（以下简称新刑诉法）在律师权利方面作了较为重大的改变。这些改变较好地平衡了追诉犯罪与保障人权之间的关系，较有效地解决了刑事诉讼法与律师法的冲突问题，基本上实现了与律师法的衔接，刑辩律师的权利无论是在广度还是深度上都有了较大的拓展。但遗憾的是，较之律师法，新刑事诉讼法关于律师权利的有些规定却体现出一定的倒退，使律师在执业中面临尴尬境地。本文拟就新刑诉法与律师法中关于刑辩律师权利的若干规定加以浅要比较。 一、律师在侦查阶段的身份——从帮助到辩护 根据1996年修订的刑事诉讼法（以下简称原刑诉法）第33条的规定，犯罪嫌疑人、被告人只能在审查起诉、审判阶段委托辩护人，而在侦查阶段只能聘请律师提供法律帮助。这一方面使律师不能及时了解案件情况，更无法主动收集证据，也为律师在审查起诉阶段与审判阶段陷入被动埋下了隐患，无法有效起到维护委托人权益的作用。另一方面，仅能提供法律帮助的限制也在很大程度上弱化了律师在侦查阶段的作用，并导致实践中许多犯罪嫌疑人及其家属放弃了在侦查阶段聘请律师的想法。 新刑诉法直接提升了律师在刑事诉讼侦查阶段的地位，填补了侦查阶段辩护权的缺位。新刑诉法第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人：在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”与律师法相比，这一规定具有突破性，意味着在侦查阶段律师享有“辩护人”的法律地位。这一进步非常明显，为扩展侦查阶段辩护律师的诉讼权利扫清了立法上的障碍，有利于律师尽快进入刑事诉讼程序，提高了律师在刑事诉讼中的地位与作用。 在实践中这一条款仍然需要相应的措施予以保障，否则能否达到预设的目的就是个未知数，律师有可能仍然囿于提供刑事法律帮助的角色之中。甚至可能会因为直面侦查机关而加剧执业风险。如果是这样，那所谓侦查阶段的辩护人身份，可能就徒具虚名了。 二、刑辩律师的职责——举证责任的免除 原刑诉法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这一规定存在两方面的缺陷：首先，给辩护人职责加上“证明”一词，表明律师有举证方面的责任，此规定与刑事诉讼的基本理念不相符合；其二，这一辩护人的职责主要集中于实体辩护方面，而缺少程序辩护的内容。 律师法第31条删去了“证明”二字，但仍未规定辩护律师程序辩护的内容。因此，新刑诉法中对此规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”如此规定既考虑到了实体方面的辩护，也兼顾到了程序方面的辩护。 但是新刑诉法的规定也有不尽完善之处，笔者认为应将“辩护人的责任”中的“责任”二字改为“职责”为宜。虽然只有一字之差，但“职责”较之“责任”，能更为集中地体现辩护人的职业责任或职务责任。同时也有别于“举证责任”中的“责任”。 令人欣慰的是，新刑诉法增加了一条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”由控方承担举证责任，是基于未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定其有罪的原则，只有在控方提出确实、充分的证据证明被告人有罪的情况下，才能认定被告人有罪。该条款所作的规定，与其说是进步，不如说是世界各国通行的刑事诉讼举证责任应有之义的体现。 三、“三难”的克服——“三权”相关条款的增新补旧 会见难、阅卷难、调查取证难是律师面临的三大难点，严重制约着律师行使辩护权。新刑诉法的相关规定虽有明显的进步，但也打了折扣。 （一）会见权 与律师法第33条的规定不同，新刑诉法第37条分五款对律师的会见权作了详细规定。 第一款规定：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。”律师法用的是“有权”会见，而此处用的是“可以”会见，并且还增加了“通信”权。应该说“有权”比“可以”更加强调权利。 第二款规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人