化解我国融资融券交易担保困境路径选择下.docVIP

化解我国融资融券交易担保困境的路径选择　　2.实践层面的考察：融资融券交易下的让与担保幻影 　　实践中，在承认让与担保的德国、日本及我国台湾地区，融资融券交易并未直接建构在让与担保制度上，而是一整套综合性的制度安排。让与担保即使参与其中，所扮演的角色也并不显著。例如，我国台湾地区融资融券业务下证券担保的运作方式类似于权利质押，而非让与担保。作为融资担保的证券并没有置于提供融资融券的证券公司名下，而是处于客户名下的融资融券帐户中。客户享有担保品上的证券权益，可直接针对发行人主张;在最终出具股东名册时，担保品以融资方客户的名义而非证券公司的名义列示于股东名册中。以“资金”作担保的方式虽然在一些司法判例中被描述为“特定金钱之所有权移转于债权人”，但从学理上解释，资金的所有权转移之法律依据完全可以来自“货币所有权依占有而转移”之民法原理，或者动产质权之特例——金钱质的规则。事实上，台湾地区一些学者以及相关管理机构(如台湾地区“经济部”、“法务部”等)就秉持质权的观点。 　　在日本，证券金融公司向证券公司提供转融通所收取的担保品，均过户于证券金融公司在日本证券存管公司开立的证券账户，但此“过户”行为并不等同于让与所有权。日本信用交易实务中区分“融资买入的证券”与“充抵保证金的证券”两种担保品，进行不同的权利义务配置。对于“充抵保证金的证券”，尽管相关证券已过户于证券金融公司，但证券权益由原出质人直接行使，适用证券质押的一般法理。对于“融资买入的证券”，法律上并未明确其为证券质押还是让与担保;从实际运作来看，证券金融公司可直接行使该证券项下的权益，也可以将该证券继续用于融出，类似所有权人的地位，因此我国一些证券业人士认为它更接近于让与担保方式。 　　在让与担保的发源地德国，《有价证券保管法》规定了证券质押的方式。提供融资的保管人可以在寄托人的证券上设质，也可以为此进行转融通，只要转融通的范围不超过寄托人原始出质的范围即可。在保管人、质权人或经纪人破产时，投资人作为一个整体可以从破产债务人持有的同类证券中得到优先受偿。按照德国学者的解释，从动产担保实务中发展起来让与担保法理并不适用于证券保管与信用交易，而且担保权人仅能在债务人不能清偿到期债务时方可变现担保品，无权在担保品价格下跌时直接处分担保物。 　　3.消除让与担保幻影：着眼于实现担保功能的具体制度安排 　　域外让与担保的实践表明，国内证券业界对让与担保的期待完全是没有根基的幻想。它给我们带来的另一点启示是：保障融资融券交易顺利进行，关键在于明确融资融券担保中各方的具体权利义务，而不是贴上一个“让与担保”的标签，更不可能从一个抽象的“让与担保”概念中演绎出融资融券下担保法律关系的具体内容。因此，比“让与担保”标签更重要的是具体的制度设计，它需要通过法律法规、监管规章、融资融券合同等手段共同完成，其中可能包括在特定情形下运用让与担保的原理。 　　这其实也是其他不存在让与担保制度的国家或地区证券市场的做法。以美国为例，包括客户处分权以及证券公司强制平仓、转融通或出售担保品的权利在内的担保安排，其法律依据来源于三个方面：《统一商法典》第8章、第9章关于投资证券担保的一般原理，《1934证券交易法》和美联储、证券交易委员会、交易所等机构对融资融券确立的监管规则，以及客户与证券商之间的一系列融资融券协议的授权。上述几个方面在我国目前的融资融券法律框架中也都有所体现，如融资融券监管规章明确了客户及证券公司在担保关系中各自的权利，包括证券公司强制平仓的权利，而《物权法》第214条也给当事人之间进一步通过协议扩大证券公司对担保品的处分权留出了空间。它们对于融资融券担保功能的实现提供的法律保障，并不会因为《物权法》未承认让与担保制度而削弱，因为它们与让与担保之间本来就不存在互相对立、排斥的关系。 　　笔者以为，我国《物权法》未确认让与担保，并不会导致融资融券交易因“缺乏上位法的支持”而陷入“担保法律困境”。恰恰相反，它可能有助于我们尽快摆脱让与担保的思维定势，更有效地构造融资融券交易担保问题的解决途径。 　　域外证券市场的经验表明，为顺应金融交易与业务创新的需要，制度设计应当采取一种以问题为导向的、功能主义的进路，不要固守于某种基于历史、传统等因素形成的、未必适合当下经济现实的法律概念。其实，让与担保制度的诞生本身就是一个突破传统概念束缚，着眼于解决具体问题的最佳示范。当既有的法律体系无法满足蓬勃发展的经济活动的需要时，新的规则就会从既有法律体系的缝隙间生长出来。一个世纪之前，让与担保以动产不转移占有而提供担保的方式，架通了传统抵押与质押之间的沟壑，为中小企业融资打开了大门;如今，融资融券担保问题的解决方式也必然催生出新的规则，不论是通过立法，还是通过合同抑或操作程序等方式。这大概也是让与担保幻影给我