合同法实务讲座(上).docVIP

合同法实务讲座 一、合同的概念及内容 （一）什么是合同 合同，又叫契约。我国合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”这就是我国对合同的法定的定义。现在也有人别出心裁地称之为合约。总之，不论怎么称呼，其性质都和我国合同法规定的内容没有什么不同，都是双方当事人的一种共同的意思表达。 这个概念包含了三个内容，即平等主体、设立变更终止、民事权利义务。 简单点儿说，主体就是人，包括自然人和法人。并且，主体之间应当是平等的，如果是比如说行政机关里上下级之间发生的工作上的关系，虽然他们都是自然人，但是他们的主体身份是不平等的。 设立、变更、终止是三种行为，“设立”很显然是创制，就是原来没有，现在形成；变更则是原来有，现在改一改；终止就是原来不用履行了，大家同意终止。 民事权利是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为（作为或不作为）以实现某种利益的可能性。简单的说，就是我们对实施还是不实施一定行为的选择权。民事义务是指义务主体为满足权利人的利益需要，在权利限定的范围内必须为一定行为或不为一定行为的约束。义务的根本特征在于其约束性，即为满足权利人的需要义务人必须为一定行为或不为一定行为，否则，义务人就会承担相应的民事责任。义务的范围是由权利限定的，超过权利人权利限定的范围，义务人没有必为某种行为的义务。实际上，我们所有签订的合同都是为了实现双方民事权利和义务的内容，其他的则都是为了实现这个内容而附加的条件而已。 （二）合同的形式 在我们国家合同形式目前有这样几种形式：1、书面形式（有些合同法律规定必需采用书面形式比如商品房买卖合同）；2、口头约定（双方口头约定也可以成立合同，在能够证明的情况下，口头约定在发生纠纷时难以证明所以这种形成不可取）3、电子合同（也就是我常说电邮、电传等电子数据形式形成的合同，比种形式，目前我们运用的比较少，在发生纠纷时证据效力存在争议不及书面形成效力高，所以尽量不采用）4、法律法规规定的其他形式。 上述三种合同的形式各有利弊。比如口头合同简便易行，效率极高，可是如果发生纠纷双方就无法依据合同来判定是非曲直；电子合同的优点也是如此，但是我国的法律规定的证据种类中都是以书面形式作为有效证据，电子形式如传真件等都属于复印件的范畴，没有其他可以作证的证据法院不会确认；所以，总的说来还是应当采用书面形式的合同为好，虽然签署时有些繁琐，但是出现问题有章可循，有据可查，便于纠纷的化解和司法机关的裁判。 关于这个问题，我们在司法实践中曾经无数次地遇到，达到公司之间以传真件签订合同，小到公民个人之间借钱借物等等。2007年，我曾经代理过五矿公司下属的一个在香港开办的公司的一个案子。那个案子中就有以传真件作为合同的情况。因为五矿的这个子公司按照英美法的惯例，认为国内也通用该惯例，因此在签订了首次合同后，以后每次供货都是给丰润的一家轧钢厂发送传真，对方也是回传真。后来发生纠纷，我要求五矿把所有合同准备好，在开庭时把原件带到法庭。到该公司把所有合同给我准备好时，我才发现有相当一部分是传真件。当时我还以为是五矿公司给我的复印件，经询问才知到这就是原件。这让我紧张了好一阵子，后来经过艰苦的工作才解决了这个问题。这里说一下，解决这种问题的方法各不相同，要根据每个案子的具体情况和双方当事人的具体情况来决定，无法套用。 还有就是个人之间经常发生借款情况，我想在座的可能就有人经历过，有的是碍于情面不好意思，有的大意，有的是充分相信对方等等，可能是出于任何一种情况，将钱借给别人而没有打借条。其实这种借款行为就是一种民事上的借贷合同。只不过是将其简化为只打个借条就完事。但是，实际上这仍然是个合同。不打借条实际上就是一种口头合同，而没有了借条这个最简单的合同，双方发生纠纷的可能就会大大增加，而发生纠纷后受到伤害的往往就是出借人。其实，借钱不打条这种情况最能说明口头合同的危害。我的体会是，口头合同只有在能获得你充分信任的人身上使用，并且你还要有我不下地狱谁下地狱的大无畏的革命精神，否则最好还是不要用这种方式。而且，作为我们公司来说，因为一切合同都应当以法人的名义来签订，口头合同也不例外，因此这种形式实际上除了法定代表人外其他人也很难获得对方的信任而签订。所以，咱们公司应当没有这方面的顾虑。而且，不是我夸咱们公司。我到现在已经执业23年了，当过法律顾问的单位也已经相当地多了，算算前后也有上百家了吧。比较而言，咱们公司在签订合同的水平上应当是最高的，不论是国企还是私企，大型还是小型，咱们公司都是我所遇到的签订合同最好的一个公司。大约是从去年年底开始，我就可以说是无数次地拿咱们公司做例子，给别的公司或是个人现身说法。实话说，咱们公司有的合同签得比我们专业律师签的