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商业秘密保护中竞业禁止问题探究 　　摘 要：文章论述了商业秘密保护与竞业禁止制度的关系及竞业禁止的有效性、合理性及判断标准等理论问题，对完善我国竞业禁止制度提出了设想和建议。 关键词：商业秘密保护 竞业禁止 法律保护 中图分类号：DF414 文献标识码：A 文章编号：1004-4914（2013）05-075-03 一、商业秘密保护与竞业禁止的关系 （一）商业秘密的法律特征 我国《反不正当竞争法》第10条第2款规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从商业秘密的含义可以看出，其具有以下几个方面的法律特性： 1.秘密性。商业秘密的秘密性是指“不为公众所知悉”，即该信息在本行业或本领域不为公众所知。{1}我国最高人民法院将其解释为“处于秘密状态，即不能从公开渠道直接获得”。同时国家工商总局也将不为公众所知悉，界定为不能从公开渠道直接获取。笔者认为其秘密性还应该理解为相对秘密性，是指商业秘密除所有人外，任何人皆不知道。{2} 2.价值性。商业秘密的价值性是指商业秘密能给其所有者带来现实的或可预见的竞争优势。这是其另一显著特征，主要体现在它的秘密性，即因为不为公众所知悉，因而使其所有者具有在该领域或该行业中的竞争优势。{3}同时，商业秘密还应具备在实际中可以应用的特性，即具有实用性。这样的商业秘密所带来的竞争优势才是现实的或可合理预见的。{4} 3.保护性。商业秘密的保护性是指商业秘密所有人对其秘密采取必要的或合理的保密措施，并以此作为是否对其给予法律救济的一个重要考虑因素。商业秘密所有人必须采取一定的保密措施，其行为不仅是一种事实行为，也是一种法律行为。只有当经营者对于其商业秘密采取了本能的防护手段，其防止商业秘密泄露的行为才能够引导法律，具有法律上的意义，即是其所有者获得法律保护的必要条件。 只有同时满足以上三个特征，才能构成具有法律意义上的商业秘密，才能是我国经济立法所保护的对象。 （二）人才流动中商业秘密保护的有效手段——竞业禁止 市场经济条件下，要求各种资源进行有效配置，所以人才的流动则成为市场经济发展的必然要求。一方面人才的流动能够促进社会经济的发展，但同时也会导致另一个问题，即企业商业秘密的流失。{5}当前由于我国人才流动所引起的企业商业秘密流失现象十分普遍。比如“重金收买”，就是说劳动者将企业的商业秘密出卖给新加入的企业，或者作为技术股参股到新企业坐收红利；又如“出嫁”带“嫁妆”即为得到新聘用单位的优厚待遇，跳槽者会以原单位的商业秘密来提高自己的身价；更有甚者则“自立门户”，一些企业管理者和技术人员凭自己掌握的商业秘密自立门户，利用原单位的技术、营销渠道等进行生产经营。{6}于是保护商业秘密不仅是经营者、商业秘密所有权人的需要，更是规范市场经济的迫切要求。然而法律作为一种重要手段，不仅要保护权利所有人的商业秘密不受侵犯，也要保护劳动者的自由择业权利，保证劳动力特别是各种技术人才和经营人才的合理流动。{7}如何净化市场环境，协调平衡市场主体间的各自利益，在国内外的法律和实践中均广泛的采取了竞业禁止的方式。这就是人才流动中商业秘密保护的一项重要制度——竞业禁止制度。竞业禁止制度的设立，使其成为现代各个国家保护商业秘密的一个重要手段，通过对在职人员和离职人员的合理竞业限制，来保护商业秘密所有人的合法权利，同时实现劳动者的自由择业权，从而促进经济和社会的发展进步。 二、竞业禁止制度的理论分析 （一）竞业禁止协议的生效要件 1.须采取书面形式。因为竞业禁止协议的对象是个不特定的将来可能发生的事件，是预测劳动者有可能为协议所禁止的行为，而事先对其离职后的就业权进行的一定限制。因此，竞业禁止协议应采取书面形式予以明确，这也是各国立法的通例。 2.须以雇佣关系为基础。从性质上看竞业禁止协议不仅从属于劳动合同而且还是具有其相对独立性的一种合同，它的效力当然也要受到雇佣关系的影响。而在形式上竞业禁止协议可以以单独的合同形式存在，也可以在劳动合同、保密协议中规定。因为它主要是规范劳动者离职后的行为，所以并不完全依赖于雇佣关系而具有一定的独立性。因此，在通常情况下，雇佣关系终止后，竞业禁止协议仍然具有约束合同双方当事人的效力。 3.竞业禁止协议的合理性要求。（1）适用人员合理。竞业禁止协议保护商业秘密权的同时也限制了雇员的自由择业权，因此合理的竞业禁止协议应该严格限定受限人员的范围，不能将承担竞业禁止义务的主体扩大化。{8}（2）协议目的的合理。竞业禁止协议有效的前提条件就是其目的应当合理，必须是出于保护正当利益的需要，必须符合诚实信用、自愿公平、等价有偿等基本