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国家工作人员新型私分行为定性 　　编者按：司法实践中，国家工作人员私分非国有资产以及非法所得的情形比较多，对这类行为能否按照犯罪处理以及按照何种犯罪处理，争论比较大。针对国家工作人员新型私分行为的定性，北京市海淀区人民检察院反贪局组织召开了研讨会，本刊特将研讨会精彩发言刊登，以期对该类案件的处理有所指导。 议题一：国家工作人员“私分”非国有资产的 行为性质认定 主持人：罗猛（北京市海淀区人民检察院反贪局副局长） 【主题发言】 章文巍（北京市海淀区人民检察院反贪局干部）： 国有资产作为一种特殊的资产，是国家以各种形式投资以及其收益、拨款、接受馈赠、凭借国家权力取得或者依据法律认定的各种类型的财产或者财产权利。简言之，国有资产也就是国家拥有或者国有单位占有、使用的应属于国家所有的财产。 当前我国尚无一部规范、统一的《国有资产管理法》对国有资产的范围、权属划分予以规范，大多是以行政法规或是内部规章的方式对国有资产的界定范围做了一些规定。目前，涉及国有资产界定的行政性法律规范主要有两部，一是1993年原国有资产管理局发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》，二是2009年5月1日起施行的《企业国有资产法》，这两部国有资产管理法律规范对于国有资产的界定主要遵循“谁投资，谁所得，谁受益”的基本原则。在刑事司法领域，界定国有资产的法律规范仅有最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》，该规定在附则中指出“本规定中有关私分国有资产罪案中的“国有资产”，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。该司法解释更多的强调了国有资产的合法性，较之上述界定国有资产所依据“谁投资，谁所得，谁受益”的原则，该司法解释缩小了国有资产的范围，从保护国有资产的角度而言，并不利于有效打击犯罪。 当前在司法实践中，对于国有资产的界定几乎无一例外都是由司法机关依据《刑法》以及相关刑事司法解释直接进行判断，或者由案发单位出具相关证明材料加以证明。事实上，根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》的有关规定，经常性的产权界定由国有资产管理部门组织实施。省级以上国有资产管理部门设有国有产权界定和产权纠纷调处委员会，具体负责产权界定和产权纠纷处理事宜。由此可见，采取委托国有资产管理部门出具鉴定的方式确认资产性质是解决当前刑事司法领域国有资产界定难题的一条有效、便捷的途径。 对于国有单位的非法收入能否被认定为国有资产，我们认为应当依情况分别处理。一般而言，国有单位获取的非法收入包括违反行政法规、滥用职权而乱收费、乱摊派、乱罚款所得的款项， 也包括违反刑事法律、从事某种犯罪所得的款物。就前者而言， 由于是单位的职务违规行为所得， 国家一般要责令清退和予以赔偿， 此类违法收入原则上应算国有资产， 构成本罪的犯罪对象； 而对于后者， 如走私、偷税、收受回扣等取得的收入， 则应当追缴， 上缴国库， 这类收入应该认定犯罪所得的赃款、赃物，不宜按照国有资产予以认定。 对于国有资产的增值部分能否被认定为国有资产，我们认为一般情况下可以认定为国有资产，但是也有例外。如以承包、租赁合同的方式经营、管理国有企业时，承包、租赁的财产属于国有资产，承包、租赁的增值部分是否作国有资产认定，应作具体分析，国有资产虽然得到了增值，但其增值部分凝聚了承包、租赁者的劳动，根据约定，承包人、租赁人履行了承包合同或者租赁合同后，其增值应属于承包人或者租赁者所有，并非当然是国有资产。 对于国有公司参股的企业资产，我们认为这类企业资产不能界定为国有资产。实际上，国家将国有资产作为股本投入到公司、企业以后，国家也只是一个投资者，享受的是公司法以及其他相关法律所规定的股东权利，而公司、企业则享有公司法和其他相关法律所规定的企业法人财产所有权，它是由企业出资者的资本权益和借贷形成的企业法人的全部财产权利，是无法进行分割的。换句话说，出资者的产权不能直接对应企业的法人财产，出资者既不能直接支配、也不能直接处分企业的法人财产。 耿 磊（北京市东城区人民检察院反贪局侦查处长）： 我主要谈一下私分非国有资产行为的现实危害性，以及现有刑法应对的缺憾，并结合以上两点谈一下刑法规制的完善建议。 一、应对私分非国有资产的现实司法尴尬 目前，私分非国有资产行为正呈现出逐步高发的态势，尤其对于国有资产中的公共财产的私分，其危害性与私分国有资产有着近乎相等同的危害性。 例如，对于私分国有单位暂时管理、使用的私人财产能否认定为国有资产罪，按照刑法第91条第2款的规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论