专利创造性判断中技术方案理解倒序法.docVIP

专利创造性判断中技术方案理解倒序法 　　在专利授权确权审判实践中，为了避免受到事后诸葛亮的影响，笔者认为应当颠倒技术方案理解顺序的传统做法，采用倒序法。所谓倒序法，是指先理解对比文件中的现有技术，然后再理解本专利的技术方案。为了验证这种做法是否有效，笔者在专利授权确权审判实践中进行了三年多的实践。实践情况表明，这种倒序法可操作性强，有利于专利创造性判断的客观化。在本文中，笔者拟从以下几个角度来介绍这种倒序法：第一，倒序法的必要性；第二，倒序法的可行性；第三，具体实施倒序法的三步法。 一、倒序法的实践价值 我国《专利法》第二十二条规定，专利创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。《专利审查指南》规定，发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。在我国，不仅仅审查员，法官也同样适用上述标准来判断发明创造是否具备创造性。显而易见性在根本上是一个主观认识，因此各国专利创造性判断都面临着克服主观性、促进客观化的问题。 专利创造性判断的主观性主要源自于以下因素：第一，专利创造性判断者掌握的信息不完整。第二，事后诸葛亮的影响。正如麦肯纳（McKenna）法官在Diamond Rubber案中所认识到那样，马后炮总是容易的，问题一旦解决了，就不再有困难。回头来看，新事物常常看起来就在眼皮子底下，唾手可得，常人只要稍微注意一点就能发现。第三，判断主体的分散性和判断方法的差异性。为了促进专利创造性判断的客观化，可以采取以下主要对策：第一，重视辅助判断因素的作用，使判断者掌握的信息更加完整。第二，判断主体的集中化和同质化。第三，判断方法和步骤的规范化。倒序法，正是通过改进判断方法和步骤来避免事后诸葛亮的不利影响。 二、倒序法的理论基础 倒序法能不能避免事后诸葛亮的不利影响，可以根据心理学的一些理论来分析。为了论证倒序法的必要性，下面介绍两个心理学理论上的重要概念，一个是锚定效应（Anchoring Effect），一个是后见之明偏差（Hindsight Bias）。 锚定效应是普遍存在的一种现象， 它是指在不确定状态判断过程中， 人们以最初的信息（数据或其他参数）为参照点来调整对事件的估计， 致使最后的估计值趋向于开始的锚定值， 并由此导致错误的决策。研究表明，锚定效应不只是局限在单纯的数字判断中， 它时刻发生在真实世界不确定状态下的各种判断与决策之中。在专利创造性判断的传统做法中，判断者事先知道了发明创造的技术方案，在现有技术基础上评估发明创造是否容易作出时，容易将其事先知道的发明创造的技术信息作为锚定值，从而影响其对本专利是否显而易见的判断。 后见之明偏差是与锚定效应相关的心理学术语。心理学家菲斯科霍夫（Fischhoff）对后见之明偏差定义为：后见判断（可得益于事件结果反馈的判断）与先见判断（不知晓事件结果时的判断）的系统差异。心理学家归纳了人们产生后见之明偏差的4种原因，其中一种是锚定于当前观点而调整推断初始观点。 后见之明偏差的不利影响广泛存在于专利创造性判断中。除了前述的麦肯纳法官，美国最高法院的法兰克福特（Frankfurter）法官1943年对无线电报发明者马可尼（Marconi）的发明进行创造性评述时，批评其他法官受到了后见之明偏差的影响。他表示，以后见之明的眼光重新审视，当然会觉得被公开之前相对于任何大脑都不是显而易见的东西会变得显而易见。 后见之明偏差对专利创造性判断产生负面影响主要源于传统做法中技术方案的理解顺序。按照传统的技术方案理解顺序，由于判断者事先知道了本发明的技术方案，知道如何解决技术问题，判断者往往会高估自己先前知道的技术方案就应当如此的判断，从而认为本领域技术人员也应当有这样的判断，因此更容易认为本专利或本申请相对于本领域技术人员而言是显而易见的。后见之明偏差现象不利于决策者作出正确的判断和决策，为了消除后见之明偏差，心理学家提出了很多决定方案。笔者的实践表明，应当改变传统的技术方案理解顺序。倒序法的核心是，改变专利创造性判断者接触信息的顺序，使其在只知道现有技术及其技术问题，不知道本发明如何解决该问题的情况下，有机会亲身体验本领域技术人员解决该技术问题的难度。当判断者在结果不确定的情况下思考如何解决相应技术问题时，就更加接近本发明作出前本领域技术人员的真实状态了。这种信息接触先后顺序的变化，能够在一定程度上使判断者“穿越”到申请日，避免受到申请日之前并不存在的信息的影响，因此能够有效消除后见之明偏差产生的原因。 三、倒序法的可行性 在我国，对于专利创造性判断的基本步骤，人民法院基本采用了《专利审查指南》规定的三步法。虽然倒序法有