水权与民法理论附物权法典制定(上).docVIP

水权与民法理论及物权法典的制定(上) 崔建远 清华大学法学院 教授 　　关键词: 民法/物权法/准物权/水权 　　内容提要: 水权由水资源所有权派生出来,是汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权等组成的权利束,具有私权与公权的混合性质。由其支配形式的特殊性与其客体的特殊性所决定,其客体的特定性是个别形态,不特定性反而常见。汲水权、引水权等类型犹如水所有权主体的转换器,其运行使水所有权从水资源所有权中分离出来,转归水权人享有。因此,它们不含有占有权能。水权基本上不具有排他性,应通过优先性规则来解决水权人之间的利益分配。依据先占用原则取得的水权闲置达一定年限便归于消灭。因水权与典型物权差别过大,物权法不宜直接规定,但应为其预留足够的发展空间。相关的民法理论亦应进行反思。 　　本文的构思和写作,主要源于三方面问题的凸现,并萦绕于心:其一,水资源的重要性已有目共睹,对水资源进行全方位的法律调整便愈加急迫,水权制度作为基础的一环必须引起我们的重视。其二,我国正在制定物权法典,水权、矿业权等准物权是否被纳入其中,既取决于立法者对物权法准确地总体把握,又离不开对准物权的透彻了解。即使追寻着德国法系的物权编的体例,我国物权法典不直接规定准物权,也应给准物权的存在尤其是发展预留适宜的空间,而不是成为它们生长的羁绊。只有我们熟知准物权的属性、构成和效力,才能使物权法的总则适合准物权的要求,成为填补准物权规范漏洞的依据;使各种物权制度与准物权制度衔接和配合得恰到好处。以水权制度简陋、水权理论贫瘠的现状,我们不能胜任其责。其三,既有的民法理论系对以往的民法现象的概括和总结,可能涵盖不住其后出现的民事关系。某些民法理论已不能令人信服地说明现在活跃着的民事权利义务的状态,未能概括出全部民法现象的本质要求,亟待修正。矿业权、水权及其制度的独特属性和法律要求,既是我们修正某些民法理论的动力,研究它们的成果本身也就是达到上述目的的组成部分。笔者曾经就矿业权问题作过探讨,本文专就水权问题加以讨论。 　　一、水权的概念分析 　　水权,是权利人依法对地表水与地下水使用、受益的权利。也有人说它是权利人引取定量之水与存蓄定量之水的权利。〔1〕相比较而言,前者界定得全面,后者系针对汲水权、引水权、蓄水权等类型的水权所作的概括,未能涵盖排水、航运水权等类型,故不够准确。由此显现出应将水权认定为一束权利的必要性。实际上,水权为一集合概念,它是汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权等一系列权利的总称。不同类型的水权所具有的性质、效力、功能可能有所差别,甚至相距甚远。为准确与方便起见,除非特别指明,本文所论水权,主要以汲水权、引水权等用水权为审视与概括的对象。 　　按照通说,水资源所有权属于特殊主体所享有的权利,在我国归国家享有。水资源及其所有权基本上不作交易的对象。水所有权,或称水体所有权,已归普通的民事主体享有。业已引入企业的储水设施、家庭水容器中的水,不再是水资源所有权的客体,而是水所有权的客体。 　　水权,系从水资源所有航运水权、竹木流放水权等类型的水权而言,作为水权客体的水仍然与作为水资源所有权客体的水源融为一体,并未分离、独立出来,故水权人对此处之水不享有所有权,只是间接占有(引水权等场合)或者直接占有(航运水权等场合),此处之水仍归国家所有。这种观点可予赞同。但是,“经水权人之取水设施引入或汲出之水”,水权这个“占有人无民法之所有权”,则值得商榷。原因在于,此处之水的所有权已归水权人享有,不再是水资源所有权的客体,不再归国家享有。 　　水权人与此处之水的关系,本质上是所有权人与水所有权客体之间的关系;准确的称谓,应是水所有权人而非水权人享有水的所有权。同理,“水权之水已为水权人所占有”之说,亦不妥当,因为此处水权人占有的水,系“经水权人之取水设施引入或汲出之水”,它已经不再是水权的客体,而是水所有权的客体,是水权人的所有物,是其财产。 　　水权属于何种类型的权利?一种观点认为,水权是独立于水资源所有权的一种权利,也是一项法律制度。〔3〕另一种观点主张,水权就是水资源所有权和各种用水权利与义务的行为准则和规则,它通常包括水资源所有权、开发使用权、经营权以及与水有关的其他权益。〔4〕前者思考的方向正确,后者值得商榷,理由有三。第一,这违反了财产权体系内部的位阶关系。水 权属于财产权。〔5〕而在财产权体系中,水资源所有权的上位权利是财产所有权,再上位权利是物权,不会是水权。水权概念若有存在的必要,逻辑上只能是水资源所有权的下位概念。所以,“水权包括水资源所有权、开发使用权”说是把水权作为了水资源所有权的上位概念,这不符合民法逻辑。正如有人所说,水权不是对水的占有权、所有权,水权人不享有受法律保护的水所有权上的利益(interest in the ownership o