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医疗侵权损害司法鉴定 （司法部司法鉴定科学技术研究所副所长 朱广友 研究员） 一、医疗侵权损害司法鉴定主要任务 医疗侵权损害司法鉴定，是司法鉴定人通过审查病历资料，检查被鉴定人或复阅病理资料，对医疗行为是否存在过错、患者的损害后果，以及医疗过错与后果之间的因果关系进行分析判断的过程。医疗侵权损害司法鉴定的主要任务： （一）是否存在医疗过错 分析确认医疗机构及其医务人员在诊疗活动中是否存在医疗过错，其首要问题，就是医疗过错行为的判断标准。由于分析医疗行为对与错是需要临床医学的知识和经验，因此如何分析和认定医疗过错也是医疗侵权损害司法鉴定的难点。 （二）是否存在医疗损害后果 正常的医疗行为对人身也可能会造成损害，如创伤性治疗本身就伴随着对病人身体的损害。因此，在医疗损害侵权损害司法鉴定中，需要研究和鉴别医疗过错侵权损害，抑或正常的医疗损害。 （三）医疗过错与损害后果之因果关系 医疗过错与损害后果之间的关系问题是法医学鉴定中最复杂的问题。因为医疗损害大多与侵袭性治疗、药物毒副作用以及患者自身疾病的恶化同时存在。可以是一因一果、多因一果，也可是一因多果、多因多果。可以表现为事实上的因果关系，也可以表现为法律上的因果关系。 二、医疗过错判定的基本原则 对于司法鉴定人员来说，要证明医疗机构或医务人员的医疗行为是否存在过错，首先必须确立医疗机构或医务人员在医疗行为中应注意的基本义务，并且证明医疗机构或医务人员违反了这种义务。具体来说，大致可以从以下三个方面来考察医疗机构或医务人员是否存在过错。 （一）是否违反现行卫生法律、法规 这里所说的法律、法规是一种广义上的法律法规，它包括医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等。有成文的，也有不成文的（约定俗成的）。《医疗事故处理条例》第五条明文规定：“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。”如果违反了这个规定，就是违反了卫生法规。虽然我国侵权法理论界就侵权责任构成要件中是否应当包括“违法性”尚存在不同的争议。仅就医疗事故问题加以分析，可以发现医疗事故中行为的违法性与行为人的过错实际上是处于一个交错的状态，它们之间既有联系，又有区别。联系的方面表现在：由于社会联系日益密切的缘故，越来越多的法律法规针对一些行业从业人员的行为提出了法定注意义务的要求，相当多的行业内部也有自己的行为规则的要求，由此产生了过错推定规则，即行为人的行为只要违反了法定注意义务以及行业内部行为规则的要求，就被认为是具有过错的，此时违法就被推定为过错。过错推定规则是现代侵权法发展过程中过错客观化趋势的体现之一。过错客观化的功能在于，它醇化了传统个人主义的过错责任，不再强调行为人在道德上的可非难性，而更加着重于社会活动中应有的规范和准则。由此可以看出，在大多数情况下，如果医疗机构及其医务人员的行为“违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”，就足以认定其行为是具有过错的。 （二）是否违反注意义务和注意标准 医疗注意义务（duty of care）是医疗过程中的一种法定义务，是确保医疗行为合法性的重要依据之一。没有重视和履行医疗危险注意义务则易导致过错行为。医疗危险注意义务包括一般注意义务和特殊注意义务。（Standard of care）（Duty of Specialist） （三）是否尽到“告知义务”及获得病人的“知情同意” 告知义务在医疗过错民事侵权损害赔偿中具有特殊的地位，它是获得病人知情同意的前提条件，也是与病人能否充分享有知情权和选择权紧密相关的。 在日本，法学界将告知义务分为以下几类：（1）为得到病人有效同意的说明义务；（2）为回避不良结果的说明义务；（3）作为转医（即转院）指示的说明义务。第一类为得到病人有效同意的说明义务，其内容如上所述。第二类为回避不良结果的说明义务，其内容是医师在诊疗的过程中，预见到或应当预见到有相当盖然性发生不良结果的危险时，应有对病人或其亲属就医师的诊断、治疗状况进行说明，对具体的疗养方法与遵守事项进行指导，以回避已经预见到的不良结果。第三类为转医（或转诊）指示的说明义务，指专科医师对于患有自己所属领域之外疾病的病人或依其病情超出自己治疗能力之外的病人负有作出转医指示的说明义务。它包括医师对（1）属于自己专门领域之外的病人劝说转医；（2）对属于自己专门领域之内但本医院或本人无条件给予适当治疗的病人进行劝说转医。 在美国，虽然各州关于告知义务与知情同意的定义有所不同，但其主要是指医务人员必须告诉病人他所采取的医疗处置措施潜在的好处（benefits）、风险、可选择的手术种类、医疗方法或者其他处置措施，并且要预先获得病人的书面同意。这种理念是基于这样的原则，即任何医师