第11章 债权的法律适用(一).ppt

第一节 概 述第二节 合同法律适用的理论与原则第三节 合同准据法的适用范围及例外第四节 中国关于合同法律适用的规定 第一节 概 述 一、涉外合同的概念 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。它是债权产生的依据之一。在我国，合同有广义和狭义之分，狭义上的合同专指产生民法债权债务关系的合同；广义上的合同则泛指产生某种权利义务关系的协议，其既包括狭义合同，也包括诸如劳动合同，单位内的承包合同，以及夫妻协议、师徒合同等。本书所指合同为狭义上的合同，即债权合同。 国际私法中的合同具有以下特点： 1．具有涉外因素。即合同的主体、客体和内容这三项因素中，至少有一项与外国发生联系。因而合同涉外因素的形式可能是多种多样的。 2.内容广泛。 3.可能要适用外国法、国际条约或国际惯例。 二、合同之债的法律冲突及其解决 (一)合同之债的法律冲突 任何一项合同往往会涉及当事人的缔约能力、合同形式、合同的成立及成立的时间、合同生效、合同的解释、合同履行、违约责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等问题，而各国在这些问题上的立法及实践都存在较大差异。 (二)法律冲突的解决途径 与前述民事法律冲突的解决途径一样，合同之债法律冲突的解决也有两条途径： ①冲突法途径； ②实体法途径。 调整合同之债的统一冲突法条约目前主要有：1928年的《布斯塔曼特法典》(第164~295条)、1955年《国际有体动产买卖法律适用公约》(简称1955年《海牙动产买卖公约》)、1978年《海牙代理公约》、1980年《欧共体合同义务法律适用公约》(简称1980年《罗马合同公约》)、1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》(简称1986年《海牙合同法律适用公约》)。 调整合同之债的实体法包括： ①有关的实体性国际公约。 ②有关的实体性国际惯例。 第二节 合同法律适用的理论与原则 一、合同准据法的概念 合同准据法，是指根据冲突规范的援引，用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法。 合同的所有事项是受同一法律支配还是应分别受不同法律支配？对这一问题的不同回答，便形成所谓涉外合同法律适用方面的“统一论”和“分割论”。 (一)统一论 所谓“统一论”是指涉外合同的所有事项包括合同当事人的缔约能力、合同形式、合同的内容及实质效力等问题均应受同一法律支配的主张。 (二)分割论 所谓“分割论”是指合同所涉及的有关事项，诸如合同当事人的行为能力、合同方式、合同的有效成立以及合同的效力等，应分别受不同法律支配的主张。因此，“分割论”主张合同准据法应是多个的，而不是单一的。 有关合同法律适用的“分割论”主张可溯源至巴托鲁斯的“法则区别说”时代。 “分割论”认为合同准据法大致包括：合同当事人能力的准据法、合同形式的准据法、合同内容及效力的准据法、合同履行的准据法以及合同解释的准据法等。 二、确定合同准据法的原则 (一)意思自治原则 “意思自治原则”(the Theory of Autonomy of Will)是指涉外合同的当事人有权在协商一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其间的权利义务关系，一旦当事人之间产生争议，受案法院或仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法，以确定其间的权利义务。 1.对合同当事人选择法律方式的限制。 2.对合同当事人选择法律的时间限制。 3.对当事人选择法律内容的限制。 (二)客观标志原则 客观标志原则是指以法律规定的与合同存在的某种联系因素为客观标志，并以之作为合同准据法选择依据的原则，又称“客观论”。 “客观论”是在前述有关“意思自治原则”的反对意见的基础上产生的，其代表人物主要有德国学者冯·巴尔和法国学者列瓦德(H.Leworld)、巴迪福等。他们主张，不能由合同当事人选择的法律支配其间的权利义务关系，而应以法律规定的诸如合同缔结地、履行地等客观标志来确定与合同存在某种联系的法律，作为合同准据法。因此，“客观论”被认为是作为“主观论”即“意思自治原则”的对立面而形成和发展起来的。 (三)最密切联系原则与特征性履行原则 1．“最密切联系原则”(The Doctrine of the Most Significant Relationship)是美国学者里斯(Reese)在柯里的“政府利益分析说”、艾伦茨维格(Albert A.Ehrenzweig)的“法院地法说”(The Doctrine of Lex Fori)、利弗拉尔(Robert A.Leflar)的法律选择的“五点考虑”(Five-Choice-Influencing Factors)以及卡弗斯(David Cavers)的“优先选择原则”(Principles of Preference)等的基础上，通过对