不确定法律概念的法律解释-华东政法大学学报.pdfVIP

·专题研讨 ·　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 不确定法律概念的法律解释 ———基于“甘露案”的分析 蔡　琳 　　［内容摘要］　法律解释不应被视为纯粹的语义归类或人为划界。“甘露 案”再审判决书中对于“剽窃、抄袭”的立法本意的法律解释并未被证成，而且也 无法被证成，因为该案中此描述性不确定法律概念并不存在多义性。“情节严 重”作为评价性不确定法律概念，为构成要件的裁量，裁判者不能通过定义式的 法律解释代行判断不确定法律概念的内涵和外延。本案的实质并不在于对 “剽 窃、抄袭”或 “情节严重”的解释，而关涉裁量是否合乎制度的目的。 　　［关 键 词］　行政裁量　不确定法律概念　法律解释　裁量规范 〔１〕 ２０１１年“甘露不服暨南大学开除学籍决定”一案 判决书在《最高人民法院公报案 〔２〕 例》中刊发后，引发了多种解读。 该案历经一审、二审，最后由最高人民法院提审作出判 决。案情相当简单：甘露抄袭他人论文作为课程论文提交，被任课教师发现批评教育后第二 次提交抄袭的论文，因此，暨南大学根据《暨南大学学生管理暂行规定》第５３条第５项和 《暨南大学学生违纪处分实施细则》第２５条开除甘露的学籍，最高人民法院判决认为暨南 大学对甘露“开除学籍”的处分属于“适用法律错误”，“应予撤销”。 最高人民法院判决的基础是对于两个“不确定法律概念”———“剽窃、抄袭他人研究成 果”与“情节严重”的解释。但是，不确定法律概念的内涵和外延真的可以通过法律解释被 界定吗？这些解释能否被证成？这样的裁判思路又反映了何种裁判理念？ 　　一、没有证成的法律解释 在讨论伊始，我们必须明确一个前提：再审的最高人民法院不仅是适用法律的审判机 　蔡琳，南京大学法学院副教授，法学博士。本文系教育部人文社会科学研究项目“转型时期法官裁判思维研究” （项目号１１ＹＪＣ８２０００２）的阶段性成果，并受南京大学９８５三期项目资助。 〔１〕 参见最高人民法院行政判决书（２０１１）行提字第１２号。 〔２〕 例如北航法学沙龙第４７期“甘露案视角下的法律比较”；第１１期判例研读沙龙也以“大学判决的基本结构与 作用”为主题，探讨了“甘露案”。 １８ 蔡　琳　不确定法律概念的法律解释 关，同时也因其崇高的地位和全国人大常委会的授权具有司法解释权。尽管本案判决经最 高人民法院审判委员会通过，判决中的法律解释也仅是法律适用中的一环，并不具有准立法 的性质，但是也不能免于合理性证成的要求。 最高人民法院判决认为对甘露作出纪律处分所依据的《暨南大学学生管理暂行规定》 第５３条第５项和《暨南大学学生违纪处分实施细则》第２５条均系依据《普通高等学校学生 管理规定》第５４条第５项的规定而制定，因此最高人民法院认为前审“适用法律错误”，其 所指“法律”即为“《普通高等学校学生管理规定》第５４条第５项”。如果甘露的行为符合第 ５４条第５项之规定，那么之前对其开除学籍的处分就是合法的。如果不符合此规定，那么 之前对其开除学籍的处分至少是不合“法”的———也即判决书所言之“适用法律错误”。 《普通高等学校学生管理规定》第５４条第５项可以表述为如下的规范性命题： Ｐ“剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，学校可以给予开除学籍处分”。 法院判决中提出两个选择性的否定性事实命题去论证“适用法律错误”： Ｎ１甘露之抄袭行为不属于第５项之“剽窃、抄袭他人研究成果”； 或者 Ｎ２甘露之抄袭行为不属于第５项之“情节严重”。 事实命题Ｎ１优先于事实命题Ｎ２被考虑，如果甘露的行为不符合第５项所称之“剽窃、 抄袭他人研究成果的行为”，即可认定并不能适用此条款规定。 判决书中是这样表述的：“其中第５项所称之‘剽窃、抄袭他人研究成果’，系指高等学校 学生在毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、著作，以及所承担科研课题的研究成果 中，存在剽窃、抄袭他人研究成果的情形。所谓‘情节严重’，系指剽窃、抄袭行为具有非