周旺生论法之难行之源.docVIP

周旺生：论法之难行之源 【内容提要】法之难行已是中国法律实际生活的显豁病症。二十年来产生数以百千万计的法律、法规和规章，但绝大多数难以实行。法之难行的病症不愈，法治国家建设和寄托于斯的其他事业，都将难能制胜或无以为继。为此需要探清法之难行的根源，以明救治之策。难行之根源出在立法、行政、司法、法学研究、历史传统等多方面。救治中国法之难行之症，需要察源下药。 【关键词】法律实施 立法 行政执法 司法弱化 法学 法律人 一 　　中国法律制度不间断地发展已经二十多年了。此间制定了四百多个法律或法律性决定，九百多个行政法规，近万个地方性法规，以及为数更多的部门规章和地方政府规章。此外还产生一定数量的自治法规。这些法律、法规和规章，初步构成一个颇具规模的法律体系框架，在广阔的范围内调整或触及国家生活、社会生活和公民生活，从根本上超越了二十多年前无法可依的落后局面。尽管中国还需要许多法律和法规，那种所谓立法膨胀的意见并不准确；但就数量而言，今日中国法，在世界上已不辱没我们这个大国的名分了。并且，照这个趋势下去，再过二十年，当我们的法律数量差不多上千的时候，中国法在数量上或许就可以同法治大国相比肩。 　　然而即使是这样，我们的心境也难以欢悦。无论是法律制度抑或是法治状况，都远不是一个数量的概念。法律制度和法治状况都需要既讲数量又讲质量，在数量发展到一定程度，更需要突出质量。今日中国，法已有一定数量，但远没有与其对称的质量。不仅仅是立法质量，而且司法质量和整个用法质量；不仅仅是法律制度层面的质量，而且法律观念层面和整个法治基础层面的质量，都处于相当低下的水准。中国法律制度和法治状况的进一步发展，所面临的一个急迫课题，便是全面提升自己的质量。 　　在法制和法治的质量体系中，法的实行状况是一个关乎大局的要素。这一点是同法的实行对于法制和法治的重要价值相吻合的。法律制度如无有效的实行，除非法律制度的建置者本来就是以法律制度为摆设而不是真的要依其运作外，便难以实现其所含价值。而法治的架构中，自亚里士多德阐明他的法治学说以来，一直就被人们认同包含着法的实行这一关键要素，没有法的实行也就没有法治自身。中国法经过二十多年的发展，如今法律、法规和规章的数量已有相当规模，法律体系的宏观架构已初步形成，法治国家建设的目标和纲领已有最高决策，在这样的背景下，法的实行对中国法制和法治进展，更凸现出极端重要性。中国法发展到今天，已逻辑地将法的实行定位为中国法制和法治进一步前行过程中的尤其重大的实在性主题。 　　所憾的是，二十多年来中国法的实行状况所显示的，是一派使人心情沉重的情形。法之难行成为社会实际生活的一个显豁病症。此症不愈，法治国家建设和整个法律现代化，以及寄托于斯的其他事业，都将难能制胜或无以为继。最突出最严重的问题表现在两个方面： 　　一个是所制定的法律、法规中，绝大多数事实上没有被当作法看待，没有起到法所应起的作用。以法律而论，在已制定的四百个法律中，司法机关经常据以办案的法律只有三十几个。适用法律比较多一些的法院，所适用的法律一般也不超过五十个。我们的法官、检察官和其他许多官，眼睛所能见到的法律，脑子里所盛下的法律，观念中所认可的法律，大体上就在这个范围。也就是说，迄今为止，中国的法律，80%左右未能进入诉讼领域。而未能进入诉讼领域作为司法机关办案根据，是不能称之为真正的法律的。在已憎爱分明的行政法规和地方性法规中，为司法机关所适用的，比例就更小了。近年来，学界和法律实务方面每每有人关注宪法司法化问题，不满于五十年来中国没有根据宪法办理过案件、宪法未能进入诉讼领域作为司法机关办案根据。殊不知，宪法虽有法律之名而鲜有法律之实固然难以容忍，而80%的法律徒有法律之名，没有法律之实，且至今仍未引起学界和法律实务方面注意，则更显问题的严重性。事情一直发展到这样的地步：2001年夏，一个省级法院居然不了解教育法专门设有关于如何处理侵犯公民受教育权案件的规定，居然报请最高人民法院要求根据宪法处理此案，最高人民法院居然也不知道教育法的规定而对山东省高级法院的请示给予肯定的批复，学界在媒体上积极对此案发表宏论的人们，同样也不知道教育法的规定而对此案的处理方式发出欢快的回应。教育法以及占中国法律总数80%左右的法律，都未能进入司法界、法学界的视野，它们从根本上都不能得以有效实行，这是一个使人痛心的深具国情特色的负面景观。 　　另一个严重的问题是，现行法律、法规和规章所形成的制度和规则中，有很大一个数量，或是未能有效实行，或是未能较好实行，或是全然未能实行。四百个法律和成千上万的法规、规章，所设置的具体法律制度和法律规则，已难计数。这些制度和规则，支撑了二十多年来我们的法律秩序体系，对国家生活、社会生活和公民生活走向制度规范和法治昌明，有着不可或缺的积极功能。但这些制度和规则