民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除-中国法学.pdfVIP

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民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除-中国法学

DO I :10.14111/j .cnki .zgfx.2008.02.002 民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除 徐清宇 周永军*    民俗习惯作为民间社会行为规范, 将其引入司法裁判中予以运用, 可以弥补法律规则的 足。 但作为 一种司法规则进行运用, 民俗习惯必须具备 一定的内在条件和外部条件。在理论和实践中, 民俗习惯 的司法运用还欠缺 一些必要条件, 只有清除这些障碍, 民俗习惯的作用才能得以有效发挥。    民俗 习惯 习惯法 司法运用 , , 。,“”, “”, ① 。 。 , , 。 , , , ,, 。 , ,, “ ② ” 。 ,, ,。 、: , , 。 ( )③ ④ , 。 。, , 。 1.普遍性。, ,, 。, , *;。 ① “”, :《》, 《》 2005 12 15。 ② 2007 8《》“”《 》。 ③ 2007 8, 《》“”, “、”, , 、, 、 。 ④ :《》, 2004, 388 。 85 2008 2 ,。, ,, , 。 2.确定性。, 。, ⑤ 、, 。 , 。, , , 。,, , 、、 ()。 3.善良性。,, “”, 。,。, , 。, ⑥ ,。 , , 。⑦ 4.进步性。。 ,, 。。, ⑧ ;,。 、、, 、、 ;。, …… ⑨ ,, 。 , , 。 ( ) 1.民俗习惯具有法律渊源地位。, 。,, 。, , , ,。 2.民俗习惯与制定法协调 融。、、, 。,, , , 。, ,, 。, 。 10 3.民众和法官具有良性的习惯意识和适用能力。。 ,。 ,, , ;。, /, 。 ⑤ :《》, 2004 , 227。 ⑥ :《》, 200 1, 6 -7 。 ⑦ [] E·:《 》, , 2004, 495。 ⑧ 、:《》, 1998, 324 325。 ⑨ []·:《》,, 1998 , 95。 10 []:《》。:《》, 2000 , 265。 86 11 。 , 。 ,“” ,。 、: ,, 。: 1.角色迷惘。,, 。,。 , , , 。 ,; ,,。 , 。、。 , 。, 12 。 :“ 13 ”。 , 。 , ,,, 14 ,。 ,, ,

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