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对ICSID建立限制性管辖权研究 　　摘 要：ICSID是国际仲裁的重要机构，然而在近几年的发展过程中，中心管辖权却有不断扩大的趋势，造成对东道国国家主权的侵犯。现今“国家主权危机”的概念便由此而来。虽然“危机”一词略有夸张之嫌，但也说明了在国际投资仲裁中，东道国与投资者利益的失衡，国际仲裁对国家主权的挑战。 关键词：ICSID管辖权；国际投资仲裁；BIT协议 中图分类号：D99 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）17-0126-03 一、ICSID建立的初衷及其意义 1.中心成立的背景 随着二战后殖民地的纷纷独立，新成立的发展中国家开始了大规模的国有化运动，使得外资企业和发展中国家东道国的投资纠纷大量产生。对于这类东道国和投资者之间关于跨国投资的纠纷，其特点可以总结为：争议的主体特殊，个人在极少数的情况下，才能被认为是国际法的主体；争议涉及的问题特殊。往往既涉及国际法的问题，又会涉及东道国对其国内经济活动的管理问题，不但要兼顾国家在国际社会中承担的国际法责任，也要尊重国家在国内至高地位；争议引起的后果特殊。投资者的母国会积极介入，采取外交保护甚至是武力的手段，这不但不利于矛盾的解决，反而会使矛盾更加激烈。① 为了改善国际投资环境，一个专以解决他国国民与东道国政府之间投资争议的机构，便在以美国为首的发达国家的推动下应运而生。1965年，《华盛顿公约》在美国首都华盛顿被正式签署，同时依照公约设立了解决投资争端的国际中心。截至2005年底，公约的签字国达到155个，其中缔约国142个。中国于1993年正式成为公约的缔约国。 2.中心成立的意义及其固有的问题 从ICSID成立的背景不难看出，当国际私人投资者的私权利与东道国政府的公权力相抗衡时，为了保障私人财产的合法合理性，ICSID为私权提供一个强有力的保护伞，使得在国际投资领域中，个人的合法利益不会受到不公正的待遇，同时，也给了私人投资者极大的信心和保障，促进了国际资本的流动。 然而中心成立的初衷，也正是其固有缺陷的所在。即太过于保护投资者的利益，而往往忽略了投资者的义务，国家所应受到尊重和保护的权益。其实在《华盛顿公约》缔结之初，发起国也曾试图限制中心的管辖权。即使一个国家加入了公约，也可以拒绝将争议提交中心，可以将某些争议排除在中心仲裁的范围之外，“因此，ICSTD机制既为东道国国家主权的运用保留了一定的回旋余地，也在一定范围内为投资者提供了在他们看来更加可信赖、中立的争端解决方法”[1]。对于可以提交ICSID的争议，中心也做了限制性规定，防止滥诉的发生。 二、中心管辖权之扩大以及对国家主权的挑战 最近几年中，很多国家开始对国际仲裁机构持反对的态度，“玻利维亚于2007年5月退出ICSID公约，厄瓜多尔于2007年将天然气、石油与矿业争端排除ICSID仲裁，后又于2009年宣布退出ICSID公约”[2]。出现这样的局面，其中之一便是中心的管辖权不断出现的扩张趋势。这一趋势主要体现在以下两个方面。 第一，《华盛顿公约》的缔约国越来越多地通过BIT协议使得东道国接受中心的“一揽子”管辖，使得东道国同意提交中心的争议的范围急剧扩大，东道国也处在越来越被动的地位[3]。在BIT条款中，大部分是维护投资者的利益，对东道国的利益考虑较少，继而在争议解决的方式方面，也倾向选择国际仲裁，而不是将争议置于东道国的管辖之下。出于此目的，中心对于何为“投资”的重要概念并未规定，有关发达国家和发展中国家有争议的事项，就用模糊性词语带过，再在具体争议解决过程中讨论。 值得注意的是，近年来美国、日本等发达国家在签署双边投资条约和自由贸易协定的时候，都倾向于采取事先同意的方式，来确定投资争议的解决方法。以美国、加拿大和墨西哥签订的《北美自由贸易协定》（NAFTA）为例，第11章规定，当投资者认为东道国违反了其在投资领域的有关义务时，便可以向世界银行下设的ICSID，以及根据ICSID的附属便利规则（additional facilities rules）或向联合国国际贸易法委员会，来提起仲裁，当然也可以选择向东道国的国内法院提起诉讼[4]。这样的规定，赋予了投资者更大的自主选择权利，也即将双边条约中的规定，直接视为当事国对争议提交ICSID的书面同意，只要投资者提出，中心就可以对争议进行受理。 在以上这种外国私人投资者在拥有充分自主选择权的情况下，出于对东道国法律、司法体系的不信任，必然会排除其管辖，选择将争议提交仲裁，ICSID也在其选择的范围之内。现行的众多BIT协议中，很多发达国家都更愿意选择这种“直通车的方式”，让私人投资者自由选择解决争议的办法，可以在不用尽当地救济的情况下，将争议提交仲裁