危险犯初探的.pdf

危险犯初探 张明楷 参见张明楷: 《危险犯初探》，载马俊驹主编: 《清华法律评论》(1998 年第 1 辑) ，清华大学出 版社 1998 年版，第 131 页。（本文内容是否与原文内容一致，还需要查证，如若引用请查看 原文） 一、危险犯的概念 一般认为，危险犯是与侵害犯（实害犯）相对应的概念：以对法益的侵害作为处罚根据 的犯罪，称为侵害犯；以对法益发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪，便是危险犯。或者说， 构成要件以侵害法益为内容的犯罪，属于侵害犯；构成要件以侵害法益的危险为内容的犯罪， 属于危险犯。我国刑法第 114 条规定的放火、决水、爆炸、投毒罪，第 116 条规定的破坏交 通工具罪，第 117 条规定的破坏交通设施罪，第 118 条规定的破坏易燃易爆设备罪，第 123 条规定的暴力危及飞行安全罪等，都是典型的危险犯。 刑法理论通常将犯罪分为实质犯与形式犯：实质犯是指将对法益的侵害或者侵害的危险 作为构成要件内容的犯罪；形式犯则不以对法益的侵害或者侵害的危险作为构成要件，只要 实施了特定行为即成立犯罪。据此，危险犯属于实质犯，而不属于形式犯。 刑法理论通常还将犯罪分为行为犯与结果犯。虽然人们对行为犯与结果犯的理解不同， 但综合各种观点来考虑，危险犯既可能是行为犯，也可能是结果犯。例如，主张形式的犯罪 论的学者一般认为，行为犯是指成立犯罪不需要结果发生的犯罪；结果犯是指以发生一定结 果为必要的犯罪。但同时认为，有的行为犯侵害了法益（如侵入他人住宅罪侵害了住宅的安 宁），有的行为犯对法益造成了侵害的危险（如伪证罪有导致误判的可能性）。因此，结果犯 与行为犯中都可能有危险犯；换言之，危险犯既可能是结果犯，也可能是行为犯。主张实质 的犯罪论的学者中，有人认为，“结果犯，是指行为的终了与结果发生之间具有时间间隔的 犯罪；行为犯则是没有这种间隔的犯罪”。有人认为，结果犯是通过对行为对象造成侵害结 果进而侵害或者威胁法益的犯罪；行为犯是行为直接侵害或者威胁法益的犯罪。根据这两种 分类标准，危险犯显然既可能是行为犯，也可能是结果犯。我国刑法理论的通说认为，“行 为犯，是指只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪。……结果犯，是指不 仅实施犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的危害结果，才构成既遂的犯罪”。据 此，如果说对法益侵害的危险本身也属于危害结果，则危险犯是结果犯；如果说对法益侵害 的危险本身不属于危害结果，则危险犯既可能是行为犯，也可能是结果犯。综合各国法律规 定来考虑，危险犯既可能是行为犯，也可能是结果犯。例如，各国刑法规定的放火罪，都是 结果犯，同时也是危险犯；各国刑法规定的伪证罪，都是行为犯，同时也是危险犯。不难看 出，实害犯与危险犯、行为犯与结果犯，是分别根据不同区分标准形成的概念，既不应将危 险犯与行为犯划等号，也不能将危险犯与结果犯相等同。 由于危险犯是以侵害法益的危险作为处罚根据的，因而危险犯的成立理当要求发生侵害 法益的危险。因此，如何理解危险概念，便成为十分重要的问题。 “危险概念是一个危险的概念”，这是因为危险概念具有多种含义。从大的方面来说， 危险包括“行为人的危险”与“行为（广义）的危险”。前者是指行为人的人身危险性，也 可以称为再犯罪的可能性；后者是指行为客观上对法益造成侵害的危险。显然，危险犯中的 “危险”是指后一种意义上的危险，具体地说，是指“侵害法益的可能性与盖然性”。但是， 根据以布利（Buri ）为代表的主观的危险说，危险是人类无知的产物，它是由各个判断者根 据自己的主观观察来决定的。因此，危险的有无取决于判断者的主观认识，而不是取决于客 观事实。根据以克利斯（Kriss ）为代表的客观的危险说，危险是出现有害事实的客观可能 性，也可以说是一种状态。所以，危险的有无取决于客观事实。不过，在笔者看来，这两种 观点并非截然对立。在人们得出有危险的结论时，一方面依赖于客观上存在危险的事实，另 一方面也取决于人们的判断。事实上也完全可能出现这样的现象：对于同一种行为，有人认 为它具有侵害法益的危险，有人认为它不具有侵害法益的危险。可见，上述观点可以统一起 来：危险是被判断为具有侵害法益的可能性与盖然性的状态或事实。 国外许多学者将危险分为“行为的危险”与“作为结果的危险”。前者是指行为本身所 具有的导致侵害结果发生的可能性，因而也可以称为行为的属性；后者是指行为所导致的对 法益的威胁状态。于