浅论中国的典权制度的.doc

摘要 典权作为中国所特有的物权形式是中国人民法律智慧的结晶，它自唐代开始萌芽，经历了宋至清一千多年的发展臻至完善。典权一直受到古代律文的明文规定。但新中国建立后，对典权的确认一直还只是停留在司法实践阶段。不久将要制定的《民法典》中是否要确立典权制度、应该怎样来设计该制度，目前在学界还存在争议。本文对典权的过去、现在以及将来的发展趋势做了一些简要的和分析典权的萌芽于形成——唐朝时期典权的成熟时期——两宋时期明时期对典权的发展民国时期对典权的总结典权与不动产质权之制度比较典权与抵押权之制度比较典权与租赁权之制度比较“典当”一词最早出现于《后汉书.刘虞传》，传文记载：“与所赍赏，典当胡夷” ，然而典权作为一种民事权利，萌芽于唐代初期，形成于唐中期，而最终经由法典确立并走向成熟是在宋朝，此后经历了明清的发展，到民国时期出现在了近代意义的民法典中。(一)典权的萌芽于形成——唐朝时期 在中国的北齐以前，统治者出于限制农民的目的均不允许民间土地的买卖，而只允许一种称之为“帖卖”的转让形式。“帖卖者，帖荒田七年，熟田五年，地还钱还，依令听取” 从这里的“地还钱还”上看，帖卖已经具备了典的基本特征。到唐朝以后，随着经济的发展，民间的土地流通开始增多，其流通形式自然也超出了“帖卖”的范围，在从敦煌和吐鲁番出土的一些唐代契约文书上有很多以出租和“出夏”为名的契约 ，他们虽名称不同，但都规定不动产的所有者在收取一定的对价后要退出对该不动产的占有，而约定的期间届满之后所有人可通过返还对价的方式收回不动产的占有权。由于此时政府颁布的律文中没有明文规定这一契约，所以民间还是沿用北齐以来的做法，将之视为一种“帖卖”或者质。 到唐中期，“帖卖”频繁的出现于民间，相关的争诉也由于律无明文而难以公平审理，来自实践的压力迫使唐统治者于763年制敕规定：“客户若在当地居住一年以上或‘自贴买的田地有农桑者’，均可在当地入籍”，此外，唐朝庭还规定出典后赋税改由获得土地的一方负担。 这些诏令实际上承认了获得土地一方对该土地享有的占有、使用与收益权。而典这一名称也开始固定下来。 从这段时期的判例和敕文的规定中可以归纳出“典”在形成初期的特点：1，出典人让与不动产之占有、使用、收益权;2，典权人支付典价;3，典权到期后出典人有回赎权。 　(二)典权的成熟时期——两宋时期 经过了唐中后期的发展，典权开始走向成熟。而唐中期以来的一系列关于典的制敕也为宋代律文规定“典”打下了基础。 　　北宋颁布的《宋刑统》 关于典的规定已经很全面，归纳起来主要有以下几个方面： 　　1.出典人的资格：《宋刑统》规定只有家长才有权出典田宅，若其他家庭成员擅自出典的，出典行为无效。这是与整个古代法有关民事行为能力的规定相对应的; 2.典权客体的范围：《宋刑统》将典权的客体规定为田宅、物业，其实也就是不动产; 3.典权合同的形式：需双方当事人到场“当面署押”。此外，双方还需向官府办理“输钱印契”手续，类似与现在的申请登记，而官府在申请登记时是要收取一定比例的费用的。这些说明了《宋刑统》将典规定为要式法律行为，这也有利于对出典人的保护; 4.对典权人的限制：《宋刑统》规定出典人在寻找典权人时要先问亲属，再问四邻，只有这些人都表示不要时，出典人才能通过中间人去寻找其他人出典不动产。这也与我国古代宗法传统有关; 5.禁止重复出典：《宋刑统》对故意重复出典者不仅规定了较重的刑事处罚，还规定了民事责任，并且参与的中间人和见证人也要连带受罚; 6.典权的期限：《宋刑统》规定的典权时效为三十年，以物业交付时起算，超过三十年除非有十分清晰的典契存在，否则官府不受理。 到了南宋时期，朝廷对典权的规定有了一些变化： 1.典权的的期限缩短为二十年; 2.将原来规定的无权处分人擅自出典行为一律无效改为赋予家长在一定时期内的撤消权。 这两处更改在今天看来是有利于促进经济发展的。而辽、金、元三朝基本上继承了两宋时期对典权的规定。 (三)明时期对典权的发展 1.将典与卖分开规定，结束了在此之前律文中始终典卖不分状态，这样有利于对典权的专门保护;2.进一步完善了典权设立到生效的程序性规定，如《大明律》规定设立典权必须立契、缴税、过割，这些规定已经和现代民法中的物权转移程序相当接近; 3.关于典权人超出典期故意不归还典物时的民事责任，《大明律》规定了出典人除需归还典物外还要赔偿出典人典价在超期期间的利息损失。这一点规定可以更好的保护出典人的回赎权及其经济利益; 另外，明代的一些条例对典权的消灭也做了明确的规定。一般来说，典权的消灭主要形式当然是出典人回赎。此外，若典期以满出典人无力回赎，则允许典权人“找贴”(就是由典权人支付给出典人典价和现在市场价格之间的差额以彻底取得典物的所有权)或者“别卖”(就是当典权人不想买下典物时，允许典权人将典