物权的名称、概念、的性质.doc

一、物权名称的缘起以及在立法上的被正式确立物权，为近现代民法上一项重要概念，其与债权一道共同构成大陆法系民法财产权的两大基石。没有物权、债权等概念，也就没有大陆法系的近现代民法制度及其体系，尤其是作为形式民法的民法典。因此，研究物权法，须从物权的概念谈起。如所周知，在民法的发展史上，囿于诸多因素的影响，各国学者对于物权问题的认识，较之债权存疑更多。尤其是对于何为物权，即物权的概念是什么的问题，自中世纪后期注释法学派正式涉猎这一问题以来的数百年间，它一直就是学者之间争论不休，见仁见智的问题。即使在现今，学者对这一问题的争论也依然未有止息，相反仍有继续下去的趋势。现代民法的研究成果表明，人类社会之有真正的物权观念，大抵肇始于古罗马法时代。但是，限于当时的人们尤其是法律学者对于物权关系的认识程度，以及受抽象思维水平的限制，在罗马法的全部法律文献中，始终未见“物权”一词[1]。因此散见于罗马法史料中的只是一些具体的物权概念，如所有权、用益权、役权、永借权、地上权、永佃权、抵押、质押、占有等[2]。正因为如此，日本研究罗马法的资深学者船田享二在《罗马私法提要》（有斐阁1985年版）中说：“罗马法时期没有物权一语，同一用语在罗马法时期毋宁说是在对他人的物的权利，即后世所称的他物权（iura in re aliena）的意义上被使用的”。（第122页）。不过，在罗马法时期，其诉讼法上存在“物的诉权”（actio in rem）与“人的诉权”（actio in personam）这二个概念。“物的诉权”，是所有权、役权和其他权利的保护手段，“人的诉权”，是债权的保护手段。二者形成对峙的局面。也就是说，罗马法的物权观念，是通过对物本身的诉讼来表现的权利人对于特定物的追及性。进而言之，通过诉讼来确认权利人对于特定物的追及性，这就是罗马法的物权的中心观念[3]。据考，以“ius in re”来表述“物权”这一术语，是在欧洲的中世纪时期[4]。也就是说，“物权”（iura in re）这一术语，是中世纪时期的学者所创造的。[5]此外，欧洲中世纪时期的教会法、封建法也创立了“对物的权利”（jus ad rem）这一名称[6]。但无论怎样，对物权这一名称，是在欧洲的中世纪时期被如何创造出来的，它是由一人创造的还是由数人创造的，或者是由一个集体创造的等等，根据现有的史料是还不能确定的。不过，大体上可以说，它可能是由11—13世纪的欧洲前期注释法学派，或13世纪后半期至15世纪后半期的后期注释法学派（注解法学派、疏证法学派）的学者们，如伊尔内留斯、阿佐（1150—1230）、F.阿库修斯（约1182—1260）、奇诺（1270—1336）、巴尔多鲁（1314—1357）等人在对《优士丁尼民法大全》进行文字注释、分析各法律文献的结构，致力于使罗马法和实际生活相结合的过程中提出的[7]。往后经过近400年的时间，“物权”一语正式见于民法典上，这就是1811年《奥地利民法典》对“物权”一语的规定。该法典第307条规定：“物权，是属于个人的财产上的权利，可以对抗任何人”。[8]随后又经过85年的时间，在德国的普通法学、潘得克吞法学对物权和债权的概念有了深刻的理性研究的基础上，1896年公布的德国民法典遂把财产权区分为物权和债权，并在“物权”（第三编）这一编名下，规定了442个条文(第854条—第1296条)的物权内容，是物权法发展史上的一个里程碑，标志着从罗马法以来，物权法在名正言顺的名称下业已完成了它的立法化。在民法典上设立专门的“物权编”来规定物权制度及其体系，这一点对后来制定民法典或物权法的国家产生了直接影响。效仿这样的做法，在民法典中设立专门的物权编来规定物权制度，就成为大陆法系的一些国家，如日本、瑞士、前苏俄（1922）、希腊、土耳其、韩国和我国台湾地区等民法的一项普遍做法。我国新近由学者和官方公布的《中国民法（草案）》也都设独立的物权编规定物权制度。这种做法同样是来源于德国民法典的创造。二、物权的定义：各种学说的分析自德国民法典在立法上采用“物权”一语，并建立系统的物权制度以来，“物权”这一概念遂成为大陆法系民法立法与理论上的一项重要概念。（事实上，英美法系的学者也承认“物权”这一概念，并在理论上积极地研究它、阐述它）。尽管如此，但对于物权的意义究竟是什么，学者之间是没有完全达成一致的共识的。各国学者对物权下过很多种定义[9]。将学者之间对物权所下的各种定义加以分门别类，可以看到，学者对物权的意义的认识主要有三种见解，这就是“对物关系说”、“对人关系说”和“折衷说”。“对物关系说”。该说可能最早发轫、滥觞于中世纪的注释法学派或注解法学派（疏证法学派）。19世纪德国古典法学时期，学者德恩堡(Dernburg)积极倡导之，并