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试论带薪年休假权利性质和其立法 　　【摘要】 带薪年休假权利是《劳动法》为保障劳动者的休息权得以实现而赋予劳动者的一项法定权利，从落实情况来看，对年休假权利性质的准确定位，是保障该项权利得以有效落实的前提条件。本文以民事权利体系为基石，以形成权为视角，结合劳动法的部门法属性与立法宗旨，对年休假权利的性质进行探讨，提出带薪年休假权利属于形成权，但在行使时，要通过法律的规定予以必要限制的理论主张。 【关键词】 带薪年休假制度；年休假权利；形成权 一、引言 2013年2月18日，国务院办公厅发布《国民旅游休闲纲要）》，提出增加民众可自主支配的假期，到2020年职工带薪年休假制度基本得到落实，使得带薪年休假制度再次成为民众热议的话题。《职工带薪年休假条例》在2007年就已颁布实施，但由于各方面的条件限制，使其在施行过程中面临种种困难，导致用人单位与劳动者之间常因此发生争执冲突，造成劳资关系紧张，法律赋予劳动者的年休假权利无法得到实际保障。虽然《劳动法》早已对带薪年休假进行了规定，但对该项权利的性质仍未能形成统一的看法。 二、年休假权利是形成权 （一）国外年休假决定权的行使 德国在年休假的安排上，雇员可以享有完全的决定权，雇主仅在出现法律明确规定的例外情况之时，才能对其行使该项权利进行干预与限制。 《联邦年休假法》第7条第1款明确了“尊重雇主愿望”的准则，在没有法定例外事由的时候，雇主必须同意雇员确定的年休假时间。在实际实行过程中，由雇员将自己希望在本年度内享受年休假的时间填在统一的“休假安排表上”交给雇主，然后由雇主根据生产经营情况等一些因素，再结合各个雇员自身的需求状况，进行统筹安排。但是，雇主可以但一般并不会主动安排雇员享受年休假的时间，若员工对雇主的安排持有异议，可以拒绝该意见，向雇主表明自己内心的真实意愿，除非出现法律明确规定的例外情形，否则雇主一般不能拒绝员工的要求。而雇主拒绝雇员休假的要求只在法律规定的两种情形下被许可：第一，有急迫的经营需求的时候；第二，如果两个员工同时要求休假，雇主因为经营方面的原因只能批准一个时，可以批准从“社会因素”方面考虑更值得休假的而拒绝另外一个。休假的日期一旦确定下来，雇主和雇员两方都不能轻易更改，尤其是雇主一方，除非有极端情况的出现，否则即使是出现人手紧张的情况，也无权推迟或者取消劳动者的休假。与此同时，雇主也要保障雇员能够连续休假，禁止随意将年休假“碎片化”。 从以上的规定中，我们可以看出，在德国，年休假权利是一种“形成权：为了保障雇员能够充分行使年休假的这项权利，在法律条文中明确规定了年休假决定权的行使取决于雇员自身的意愿，雇主无条件都要允诺，但立法者在赋予雇员极大的休假自主权的同时，通过法律的明文规定予以一定的限制，从而使劳资双方的利益关系处于平衡状态，维护双方的利益，最终促进经济社会的发展和进步。 （二）劳动法的部门法属性及立法宗旨决定年休假权为形成权 在学术界，并没有人对劳动法独立的学科地位问题提出质疑，但对于劳动法独立的部门法的地位问题，还是存在很大争议。有的学者认为劳动法属于民法范畴，也有学者认为劳动法以前全属私法领域，现已纳入公法之内，成为经济法的一部分。对于现代国家而言，法律部门的日益细化，使公法与私法的划分不可避免地暴露出其局限性，这些新诞生的法律部门以劳动法、经济法和社会保障法为代表，仅以公法和私法的划分很难准确界定出其部门法属性。在西方，劳动法是以“私法公法化”的路径发展起来的，而在我国是以“公法私法化”的方式，这都表明了：劳动法是私法属性和公法属性兼而有之的新型的法律机制。因而，有学者提出了“社会法”的概念，认为这些法律具有维护社会稳定、促进社会公正的法律机能，既具有公法的性质，同时也有私法的性质，不能单以绝对的两分法来对其部门属性进行界定。 如何认定职工带薪休假权利的性质与对劳动法的部门法属性和立法宗旨的理解具有密切关系。学界目前存在两种截然相反的观点，一种是以王全兴为代表的学者主张“单保护”说，他们认为：《劳动法》第1条规定：“为了保护劳动者的合法权益……制定本法”，其区别与民法的根本标志就在于是基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设，因而，以保护劳动者合法权益为首要宗旨并无可厚非。另一种“双保护”说则是学者对某些人大常委会委员观点所进行的概括，他们认为：《劳动法》的主旨在于通过维权而建立起劳动者与用人单位之间和谐、稳定、健康的社会关系，使之符合社会公平和效率的要求，从而促进经济发展和社会进步，制定该法的目的在于兼顾各方利益，保护各方的权益。 根据马克思主义哲学的基本观点，受外部客观条件的限制和自身学识的影响，人的认识具有有限性，需要在实践中，结合不断变化发展的实际情况，对