奇虎科技有限公司诉腾讯反垄断案中的经济分析—丁亮.docx

2010年11月11日，我与同事有幸拜访了奇虎360并就反不正当竞争诉讼及可能的反垄断诉讼进行了初步探讨。在确定代理关系后，我参与了奇虎360诉腾讯垄断民事纠纷案一审及二审的经济分析的全过程。本案是中国较多运用经济学分析一个垄断民事纠纷案，其做法对未来反垄断民事诉讼将产生深远影响。其中有许多反垄断经济分析问题仍然值得进一步研究与探讨。一、双方的经济学家及报告奇虎360聘请的经济学家是David Stallibrass、Derek Ridyard和余妍。其中David Stallibrass和余妍都在一审和二审中作为专家辅助人出庭作证。David Stallibrass在一审和二审时分别在英国的RBB及美国的CRA工作，因此在二审时有两家国际经济分析机构提供经济分析。RBB提交过3份经济分析报告，包括一审、二审的经济分析报告，及对腾讯专家的反驳报告。CRA在二审中提交过经济分析报告及对GEG报告的反驳报告。腾讯聘请的专家是美国GEG的David Evens。他在一审开庭后及二审中都提交了经济分析报告，但没有作为专家辅助人出庭作证。GEG提供了3份经济分析报告，包括一审、二审的经济分析报告，及对CRA的反驳报告。实际上，在一审选定上述经济学家之前，奇虎360曾经聘请国内某经济学家作为专家辅助人提供经济分析报告并出庭作证，但因其个人原因不能继续为奇虎360提供服务。因此，上述经济学家临危受命，在短期内完成了一审的经济分析。对于一审开庭后提交GEG报告而未经当事人质证一事，最高院认为一审判决的部分事实和观点与该份报告有相同之处，并不能说明一审法院采信该报告。一审法院未援引该份报告作为裁判依据，对于该份报告无需组织双方当事人质证。二、如何界定本案中的相关市场该部分主要争议点包括以下几个方面：-???是否适合运用假定垄断者测试方法界定本案相关产品市场及一审法院对该方法的运用是否正确?-???关于移动端即时通讯服务是否应纳入本案相关市场范围？-???应否将本案相关市场界定为互联网应用平台?-???本案相关地域市场是中国市场还是全球市场？1.??是否适合运用假定垄断者测试方法界定本案相关产品市场及一审法院对该方法的运用是否正确?奇虎360的核心观点是：1.??反垄断相关市场界定需要遵循假定垄断者测试的思路（特别是市场范围不够清晰或不易确定时）。2.??虽然即时通讯服务大多是免费的，但仍然假定垄断者测试分析思路来寻找紧密替代品，但需要进行必要的调整。3.??对免费产品实施绝对价格提升，违背假定垄断者测试关于“小幅度提价”的基本原则。4.??本案相关市场界定，不适合以“价格”变化进行分析， 需要考虑如质量等非价格竞争因素。对此，最高法院认为，“基于相对价格上涨的假定垄断者测试并不完全适宜在本案中适用。一审法院在本案中未作变通而直接运用基于价格上涨的假定垄断者测试方法，有所不当，本院予以纠正。上诉人有关一审法院错误地运用假定垄断者测试的上诉理由部分成立，本院予以支持。应该说明的是，尽管基于相对价格上涨的假定垄断者测试难以在本案中完全适用，但仍可以采取该方法的变通形式，例如基于质量下降的假定垄断者测试。由于质量下降程度较难评估以及相关数据难以获得，因此可以采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析而不是定量分析。”该结论为未来假定垄断者测试方法在互联网免费模式下的适用提供了指引和依据。2、关于移动端即时通讯服务是否应纳入本案相关市场范围？奇虎360的观点是：1.??在2010年二选一发生时，移动端即时通讯产品是否对个人电脑端即时通讯产品构成紧密替代？是否足以及时和有效约束个人电脑端即时通讯产品的假定垄断者？结论是否定的。因为虽然在2010年出现了移动端即时通讯产品，但是使用量非常少。由于数量小于艾瑞咨询的统计底线，艾瑞都无法提供2010年移动端即时通讯的数据。因此，在2010年移动端即时通讯不能对电脑端即时通讯构成紧密替代和有效竞争约束。2.??移动端即时通讯的普及，是较为近期的市场发展现象。界定相关市场时可以考虑来自未来的竞争约束，但可预见的时间段通常为1-2年，（国务院相关市场界定指南第七条建议，以１年持久涨价考虑假定垄断者测试，基于同一原理）。而动态市场可能考虑的时间段更短。以微信为代表的移动端即时通讯产品在“二选一”发生两年后的2012至2014年才逐步普及。在行为发生的2010年不能对QQ产生有效竞争约束。腾讯认为：电脑端即时通讯以及移动端即时通讯属于同一个相关市场最高院在判决中并未对电脑端即时通讯以及移动端即时通讯之间的需求替代关系进行分析，而是假定了电脑端即时通讯与移动端即时通讯服务是相同的，差异仅仅在硬件。然后对同时使用电脑端即时通讯用户和移动端即时通讯用户数量进行了大致推算，并对2013年移动即时通讯用户规模进行了展望。在此基础上得出