浅析上公司非公开发行股份中大股东保底承诺的效力-通力律师事务所.pdfVIP

争议解决法律评述 20 15 年9 月 浅析上市公司非公开发行股份中大股东保底承诺的效力 作者: 秦悦民 / 夏亮 1 目前, 上市公司非公开发行已日益成为上市公司的一种重要的再融 资方式。在资本市场低迷, 股价出现倒挂的情况下, 为了保证非公开 发行的成功, 上市公司大股东经常选择向非公开发行特定对象做出 保底承诺。该等保底承诺通常会以承诺函或协议的形式约定由大股 东向非公开发行特定对象就其所持股票解禁后抛售的所得做出本金 和收益保底承诺。笔者经常性地为参与定增项目的各类投资机构(尤 其是商业银行、信托、基金公司及其子公司等)提供法律服务, 此类 保底承诺是否有效, 实务界一直比较关注。为此, 笔者将结合实务界 对该问题的不同观点及近期的两个司法案例予以分析, 并给出笔者 的评述及建议以期能抛砖引玉。 一. 保底承诺的实务界观点 就上市公司大股东的保底承诺效力的有无存在如下两种观 点: 1. 有效说2 一种观点认为: 《证券发行与承销管理办法》第十六条 规定, “发行人和承销商及相关人员不得直接或通过其利 益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿。” 该条规定中的“相关人员”涵盖了上市公司大股东, 其对 特定投资者的保底承诺构成对第十六条的中“不得直接 或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助 如您需要了解我们的出版物, 请与 或者补偿”的违反。保底承诺本质上是大股东与特定投资 下列人员联系: 者之间基于意思自治原则而签订的合同, 其有效性必须 郭建良: (86 21) 3135 8756 依据合同法第五十二条的规定。而该保底承诺不构成合 Publication@ 同法第五十二条第(一)至第( 四)项的情形, 同时《证券发 通力律师事务所 行与承诺管理办法》是证监会公布的, 属于部门规章, 并 不属于法律、行政法规, 保底承诺也并不构成合同法第 五十二条第(五)项规定的情形。故保底承诺并不必然无 效。 免责声明: 本出版物仅供一般性参考, 并无意提供任何法律或其他建议。我们明示不对任何依赖本出版物的任何内容而采 取或不采取行动所导致的后果承担责任。我们保