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电话通知到案能否认定自首 2015-12-27 刑事实务 深海鱼：公安机关电话通知犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人知道公安机关找他为何事的情况下，是否具有属于自动投案，在全国范围司法实践中应当说认定自动投案为主流，争议不大。然而在浙江省，从2007年之后就一直较为混乱。根据98年的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。很明确，受到讯问、采取强制措施两种情况之外的，嫌疑人自己去的，直奔公、检、法去的就可以认定自动投案。而在2007年，浙江省高院、省检察院出台了《关于严格依法认定自首的通知》浙高法（2007）248号文件规定：犯罪以后自动投案，是指犯罪人（均指犯罪嫌疑人、被告人）被抓获之前或者犯罪人尚未归案之前，自己主动向司法机关投案等候处理的行为。包括犯罪后，犯罪事实未被发觉之前、或者犯罪事实被发觉但犯罪人未被发觉、或者犯罪人已被发觉但未受到司法机关讯问、传唤及未被采取其他强制措施之前，甚至犯罪人被通缉、追捕被抓获之前的主动投案行为。该规定，比司法解释多了一个“传唤”，而实务中又认为“电话通知”是属于“传唤”的一种，从而认为电话通知到案就不认为是自动投案。几年司法实践下来，有些地区认为这样理解不对，应当认定自动投案，各个地方适用乱的一塌糊涂。有些地方检察院认定自首的法院也顺势认定，检察院不认定自首的，法院也不认定。当初浙江省的规定，是因为实践中送自首的现象较为严重，电话通知到案情况越来越多，怕造成司法不公。但认定自首，法律本来就规定了“可以从轻、减轻处罚”，给法院自由裁量从轻、减轻的幅度。法院自由裁量者不是机器，可以根据主动投案的主动程度、各种情况作出从轻、减轻的幅度，甚至不从轻。交通肇事后在现场等待处理是否认定自动投案，当初浙江省高法也认为不能认定为自首，而后司法解释明确规定应当认定为自首，但可以不从轻处罚。时至今日，电话通知到案是否认定自动投案，我想浙江省应当再作出一个明确的指导意见，随着裁判文书的公开，社会关注的热点案件裁判文书被不断的热传，不同的司法适用，损害的将是司法公信力。 犯罪嫌疑人被公安机关电话通知到案后，如实供述自己的罪行的，能否认定为自首 作者：王学堂（广东省佛山市禅城区人民法院），编审：王玉琦（最高人民法院刑二庭 ） 来源：《刑事审判参考》354号案例 一、基本案情 2004年3月某天晚上10时许，被告人王春明在青州市造纸厂路口西鑫胜配货站门前，盗窃田永忠停放在此处的海陵二轮摩托车1辆，经鉴定该车价值1960元。同年5月份，被告人王春明在得知该车车主是田永忠后，向田永忠所要500元现金后将摩托车退还给了田永忠。同年5月14日，被告人王春明被传唤到公安机关后，主动交待了上述犯罪事实。 二、主要问题 １、被公安机关口头或电话传唤到案，能否认定为“自动投案”？ ２、犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己的罪行的，能否认定为自首？ 三、裁判理由 根据刑法第六十七条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的固定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。司法实践中，经常遇到公安机关根据被害人的举报，认为犯罪嫌疑人可能构成犯罪，但对犯罪嫌疑人尚未进行讯问，也未采取强制措施，而是用打电话或者捎口信的形式传唤犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人到案后即如实交待了自己的犯罪行为。这种情况是否应认定为自首，往往有争议。本案审理过程中，对于被告人王春明的行为是否认定自首，就存在着不同意见。 我们认为，对于公安机关传唤到案，并如实供述自己罪行的，是否应认定为自首，关键在于犯罪嫌疑人经传唤到案是否属于自动投案。根据《解释》第一条第（一）项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，单犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。犯罪嫌疑人经公安机关口头传唤到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。 首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第（一）项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是在使用传票通知犯罪嫌疑人的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强调犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，据传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与据传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制错措施之内。 其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的