建设工程项目索赔中的风险分担及相关问题分析.doc

建设工程项目索赔中的风险分担及 相关问题分析 党伟 ( 东北财经大学国际经贸学院，辽宁 大连 116025) 摘要: 建设工程项目索赔是基于建设工程项目合同的特点而产生的一个独特问题。尽管基于不同分类会产 生不同的风险划分原则，但在市场经济条件下，首先应当尊重建设工程项目合同当事人之间对风险分担的 约定; 在当事人没有约定或者约定不明确，发生纠纷后又不能达成协议的情况下，法律、行政法规以及其 他相关的规范性文件才会被作为划分建设工程项目合同当事人之间风险的依据; 此外，依照合同性质以及 行业内的商业惯例合理推定，也是确定建设工程项目合同当事人在索赔活动中风险分担的重要原则。 关键词: 建设工程项目; 索赔; 风险分担 引言 并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况 造成的实际损失，向对方提出经济补偿和 ( 或) 工期顺延的要求。 在现代市场经济体制下，建筑工程项目各参 建方工程成本意识不断加强，工程项目管理中的 索赔管理所处的地位也越来越重要。索赔是利益 受损方正当的权利要求，它建立在损害后果已经 客观存在并且可有效计量的基础上，依据合同约 定或者法律规定对利益受损方进行合理补偿。因 此，索赔是当事人保护自己、避免损失、增加利 润、提高效益的一种重要手段。从调整合同各方 权利义务关系的角度看，索赔是合同各方对风险 分担的又一次合理再分配。 0 与一般法律意义上的索赔不同，建设工程项 目索赔是基于这类合同的特点而产生的一个独特 问题: 建设工程项目索赔不以对方违约为必要前 提，其成因比较复杂。在行为性质上，索赔更接 近于寻求经济补偿行为，索赔的损失结果与被索 赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系 ( 如 索赔可能是因为物价上涨、不可抗力事件、第三 方行为等原因引起的) 。可以说，索赔是建设工 程项目合同履行中的一种正当的权利要求，它是 发包人、工程师和承包人之间一项常规的、大量 发生而且普遍存在的合同管理业务。 2 与风险分担相关的索赔分类 索赔的含义 1 建设工程项目索赔按不同标准可以进行不同 分类。国际通用的 FIDIC 合同条件按照索赔要求 的内容，将索赔划分为工期索赔和费用索赔，这 一划分被国际建设工程行业普遍接受，具有广泛 的影响。按照这一划分，工期索赔只要求延长工 期，或称为工期补偿，而费用索赔则涉及费用增 减，主要是发包人要求补偿费用损失或者调整合 同价格。但在建设工程项目索赔中，与风险分担 联系比较紧密的索赔分类主要是依据合同约定提 出的索赔与依据事实原因提出的索赔。 索赔一词的英文为 Claim，其基本含义 是: 作为合法的所有者或者权利人，根据自己权利提 出的有关某一资格、财产、金钱等方面的要求。 美国 AIA 文件 A201 《土木工程施工合同通用条 件》 ( 1987 年版) 中第 4. 3 款对索赔的定义为: 索赔是由某一方为维护其权利而提出的要求或主 张，以期对合同条款进行调整或解释、 进行支 付、延长工期或其他对合同条款的放松。 我国 GF—1999—0201 《建设工程施工合同》 第 1. 21 条规定的索赔含义是: 在合同履行过程中，对于 2011年第9卷第3期 党伟等 建设工程项目索赔中的风险分担及相关问题分析 57 2. 1 依据合同约定提出的索赔 依据合同约定提出的索赔，也称 “合同内索 赔”，是指当事人依据合同约定要求对方承担责 任的行为，通常包括要求对方承担违约责任或者 合同终止后的义务等几个方面。工程建设合同是 建设工程项目索赔中最主要的依据。在依据合同 约定提出的索赔中，索赔的损失结果与被索赔人 的行为必须存在法律上的因果关系。如果当事人 不能通过协商解决争议，进入到诉讼或者仲裁程 序，法院或者仲裁机构首先要解决的是行为性质 问题，如是否存在违约行为，并通过行为定性决 定行为结果: 存在违约行为，违约方就应当承担 违约责任; 不存在违约行为，一方就无权要求对 方承担责任，无权索赔。也就是说，法律上的索 赔在风险分担问题上很大程度取决于行为性质， 是否存在违约行为或者其他过错行为是决定风险 归属的主要因素。 工程计量”。结果出现了通道八字墙身和基础无 法参照的问题，而且山区八字墙的附属工程量比 主体墙身还要大。如果参照 “桥梁工程” 章节， 没有可参照的支付号，而按照工程规范和合同条 款的有关规定， “如果本规范规定的任何分项工 程或细目未在工程量清单中出现，则应被认为是 其他工程的附属义务，不再单独计量”，这让承 包商无法承受，提出索赔。显然，这一索赔不属 于依据合同约定提出的索赔而是典型的依据事实 原因提出的索赔，是在合同约定不明情况下产生 的争议。解决这一争议首先要考虑的是行为结果 而不是行为的性质，并按照公平合理原则确定后 果的责任归属。如果严